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Radicado: 05001-23-31-000-2010-00494-02 (58893)
Demandante: Consorcio COBACO S.A.–Ramírez y Cía. S.A.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024)
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00494-02 (58893)
Demandante: Consorcio COBACO S.A. – Ramírez y Cía. S.A.
Demandado: Departamento de Antioquia
Referencia: Acción de controversias contractuales
Tema: Multa en el contrato estatal. Subtema 1: Cumplimiento de las obligaciones del contrato.
Subtema 2: Novación. Subtema 3: Principio de la comunidad de la prueba.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.
SINTESIS DEL CASO
Las partes de este proceso celebraron un contrato de obra para la pavimentación y rehabilitación de una vía, que fue objeto de adiciones y prórrogas. Por el desacato de órdenes de la interventoría, atrasos en frentes de obra (superiores al 20%), y falencias en equipos y maquinaria, el Departamento inició, en audiencia adelantada el 28 de febrero de 2008, el procedimiento administrativo para la imposición de multa, que concluyó con la expedición de la Resolución 017429 de septiembre de 2008, confirmada posteriormente mediante Resolución 001736 de enero de 2009.
En primera instancia fueron denegadas las pretensiones, al considerar que los incumplimientos del contratista constituyeron motivos válidos para imponer la multa. El demandante aduce, en apelación, que las obligaciones cuyo incumplimiento fue controvertido a lo largo del procedimiento de multa fueron cumplidas o se extinguieron por unas nuevas obligaciones al suscribir las modificaciones del contrato. Además, expresa que el Tribunal valoró mal las pruebas del proceso.
ANTECEDENTES
La demanda
El dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010), las sociedades Cobaco S.A.1 y Ramírez y Cía. S.A.2, integrantes del Consorcio Cobaco S.A.–Ramírez y Cía. S.A. (en adelante, el Consorcio), presentaron demanda 3 , en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el departamento de Antioquia (en adelante, el Departamento) con el fin de que (i) se declare la nulidad de las resoluciones núm. 017429 del 29 de septiembre de 2008 y 001736 del 27 de enero de 2009, que impusieron al Consorcio una multa en el marco del contrato núm. 2007-CO-20-052, por una suma de doscientos noventa y ocho millones cuatrocientos sesenta y seis mil seiscientos setenta y nueve pesos ($298.466.679); y que, en consecuencia, (ii) se condene a la entidad demandada a restituir las sumas pagadas, y a cancelar la inscripción de las resoluciones en las Cámaras de Comercio de Medellín y del Valle de Aburrá.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, los demandantes relataron que el Consorcio suscribió, previa adjudicación, el contrato núm. 2007-CO-20-052, con el objeto de realizar el “MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN DE LA CARRETERA CONCORDIA-PUNTO INTERMEDIO-CONCORDIA-BETULIA”. Poco antes de culminar el plazo del contrato, el Departamento inició un procedimiento sancionatorio, en el que imputó su incumplimiento al contratista, porque (i) no atendió órdenes de la interventoría relativas a problemas de calidad de la obra; (ii) hubo atrasos en las obras; y (iii) dejó de suministrar oportunamente el equipo exigido. Entre tanto, la Administración aceptó en varias ocasiones ampliar el plazo del contrato para ejecutar las obras pendientes. A pesar de que las reprogramaciones fueron aceptadas, el 2 de octubre de 2008, la entidad convocó al contratista para ser notificado de la resolución núm. 017429 de 2008. Contra esta decisión, el Consorcio formuló recurso de reposición, que fue resuelto mediante la resolución núm. 001736 de 2009. Todo ello, pese a que, mientras se adelantaba el trámite sancionatorio, la demandada admitía una nueva prórroga del término contractual, y la multa fue notificada después de que se cumpliera el plazo de esta prórroga.
Como fundamentos de derecho, la parte demandante manifestó:
Que los actos demandados son nulos, porque no podía aplicarse el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 que, en su criterio, es inconstitucional. En consecuencia, el contrato se regiría enteramente por la Ley 80 de 1993 y la entidad no tendría competencia expresa para imponer las multas.
Que la multa fue inoportuna, porque para la fecha de notificación del acto que resolvió el recurso de reposición, el plazo del contrato ya se había vencido.
1 Existencia y representación legal certificada por la Cámara de Comercio Aburrá Sur núm. 03C220108039 del 1 de agosto de 2009: f. 2-6, c. 1.
2 Existencia y representación legal certificada por la Cámara de Comercio de Medellín núm. 006052955: f. 6-9, c. 1.
3 F. 218-248, c. 1.
Que los actos incurrieron en falsa motivación, porque las obligaciones cuyo incumplimiento dio lugar a la multa “ya habían sido solucionadas”, por los acuerdos que modificaron el contrato, ampliaron el plazo contractual, adicionaron el precio contrato, aprobaron nuevos programas de trabajo y de inversiones, así como de utilización de equipo y de suministro de materiales, y aumentaron el monto del anticipo.
Trámite procesal relevante en primera instancia
El diez (10) de agosto de dos mil diez (2010), el Tribunal admitió la demanda y dispuso la notificación al Departamento y al agente del Ministerio Público4.
El Departamento contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y defendió el acto impugnado5.
En la oportunidad respectiva, la parte demandante6 y la demandada7 presentaron alegatos de conclusión en primera instancia. Esta última allegó, junto a su escrito, copia de la Resolución 000775 del 14 de enero de 2011, por medio de la cual el Departamento liquidó unilateralmente el contrato 2007-CO-20-052[8]. El agente del Ministerio Público no rindió concepto.
Sentencia de primera instancia
En sentencia del siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda9, al considerar lo siguiente:
Que el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 estableció un efecto retrospectivo en materia de multas en los contratos estatales y, con ello, habilitó a las entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a imponerlas unilateralmente, siempre que estas hubieran sido pactadas en el contrato y la decisión fuera expedida con posterioridad a la vigencia de la norma. Al cumplirse estas condiciones legales, el Departamento era competente para expedir los actos demandados.
Que no fue acreditado que el incumplimiento del contrato hubiera sido ocasionado por factores climatológicos. En todo caso, la multa no solo sancionó los atrasos en la obra, sino la desatención de los requerimientos hechos por la interventoría, y la ausencia del equipo adecuado para realizar los trabajos. Estos incumplimientos fueron constatados por el a quo “en cada uno de los requerimientos realizados” por la interventoría, “obrantes a folios 365 a 525 del cuaderno número 2”; requerimientos estos que comenzaron el 15 de mayo de 2007 y se extendieron, incluso, a fechas posteriores a la firma de la última adición del plazo contractual, pactado en el otrosí del 20 de
4 F. 312-314, c. 1.
5 F. 338-355, c. 1.
6 F. 735-736, c. 2.
7 F. 737-738, c. 2.
8 F. 739-750, c. 2.
9 F. 757-768, c. ppal.
diciembre de 2008. Además, en las pruebas practicadas “no se observa respuesta alguna del consorcio […] a los múltiples requerimientos realizados por la interventoría”.
Que, si bien fueron suscritos acuerdos y otrosíes que ampliaron el plazo contractual, esto no impide a la entidad imponer apremios si los incumplimientos persisten.
Que, a pesar de haberse suscrito acta de recibo a satisfacción de las obras, el desarrollo del contrato no fue adecuado, toda vez que quedaron expuestos “continuos y sistemáticos incumplimientos” del contrato, entre los que se cuentan “el deficiente y mal estado de la maquinaria, la falta de materiales e insumos, [la] parálisis de las obras, y el desacato a los requerimientos realizado [sic] por la interventoría”, motivos suficientes para imponer la multa.
Por último, el a quo consideró que el demandante no cumplió la carga probatoria que le asistía.
El recurso de apelación
El trece (13) de enero de dos mil diecisiete (2017), la parte actora apeló 10 el fallo desestimatorio anteriormente referido, al argumentar lo siguiente:
Que el Tribunal incurrió en una “indebida interpretación” del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, porque la medida allí contemplada solo procede cuando esté pendiente la ejecución de las obligaciones del negocio.
Que la multa tiene por objeto “conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones” lo que significa que, si la entidad o el interventor requieren al contratista para que cumpla con el cronograma de obra e incremente el personal y la maquinaria, y éste cumple, no persiste el motivo para la imposición de la multa.
Que, “[…] si las partes con fecha 28 de Abril habían modificado los programas de inversión y reprogramaron la ejecución de obras y reprogramación de equipos, no [se] podía haber expedido la resolución 17429 del 29 de Septiembre de 2.008, por SUSTRACCIÓN DE MATERIA, es decir por haber desaparecido por voluntad de las partes las causas que dieron origen a la apertura del proceso sancionatorio, lo que genera la consecuencia jurídica [sic] el vicio de nulidad de la referida resolución” (negrillas originales de la apelación). Así, con la prórroga de los plazos y la modificación de las obligaciones contractuales, se extinguen los incumplimientos previos, por voluntad de las partes11 ; circunstancia que habría sido desconocida por el Departamento al
10 F. 769-781, c. ppal.
11 En este sentido, la parte apelante manifestó que una de las “alternativas de defensa” en el proceso sancionatorio contractual era la: “[…] modificación contractual que dio origen a los requerimientos, pues modificada [sic] las cláusulas contractuales, en tiempos, cronogramas de obra, de maquinaria y equipos y valores, se extinguen por voluntad de las partes todo lo concerniente a cualquier incumplimiento reclamado, por el nacimiento de las nuevas cláusulas contractuales. En otras palabras y a título de ejemplo, si el contratista debía de entregar una obra ejecutada o una transacción con fecha 5 de diciembre de 2.009, convienen libre y voluntariamente tanto el Contratante y el Contratista que la entrega de la obra es para el 15 de Marzo de 2.010, mal puede la administración iniciar un proceso sancionatorio
imponer la multa, de la misma forma en que fue ignorado, ya en este proceso12, el fin perseguido al suscribir los otrosíes al contrato núm. 2007-CO-20-052.
Que en la resolución que impuso la multa se tuvo en cuenta siete (7) requerimientos13; razón por la cual “cualquier otra prueba documental […] que no tenga relación directa” con estos requerimientos “no podía haber sido tenida en cuenta por el Juez de primera instancia, por no haber sido objeto del debate administrativo sancionatorio”. En ese sentido, recuerda que en un aparte del fallo se hizo alusión a un documento de correspondencia de la interventoría que, en su parecer, no debía ser valorado por el Tribunal. Agregó que el Tribunal valoró el requerimiento 271-f-ICB-0081 del 26 de enero de 2009, cuando debió abstenerse de hacerlo en tanto este no hizo parte del procedimiento sancionatorio que derivó en la multa aquí impugnada.
Además, la parte recurrente censura que el Tribunal hubiera dejado de lado la valoración de un informe de interventoría del 28 de mayo de 2008, en el cual se reflejaba el cumplimiento del Consorcio, por lo que la multa no debió ser impuesta en tanto no hubo incumplimiento. Tampoco habría valorado el testimonio del señor Carlos Alberto Muñoz Montoya que, a su juicio, dio “fe de los motivos que llevaron a los cambios contractuales y que de mutuo acuerdo decidieron hacer las partes, obteniendo recíprocamente ventajas y beneficios que recibirían cada uno de ellos, que conllevaron a que desaparecieran las causas de la reclamación o requerimiento hecho por la administración, pues se modificaron las cláusulas contractuales y nacieron nuevas obligaciones”. Finalmente, echó de menos la valoración adecuada del testimonio de Laura Rosa Mejía Grisales, cuya narración no da cuenta de una versión espontánea sino preparada y parcializada en favor de su empleador (el Departamento), tal como lo dejó entrever cuando se le preguntó sobre la copia de la contestación de la demanda y de sus anexos.
Trámite relevante en segunda instancia
El nueve (9) de junio de dos mil diecisiete (2017), el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación14.
con fecha posterior al 5 de diciembre del mismo año, pretendiendo imponer una multa por no haber entregado la obra el 1 de Diciembre de 2.009, pues el supuesto incumplimiento desapareció con la modificación contractual”.
12 En el recurso, se asegura que el Tribunal desconoció el “[…] alcance de las modificaciones contractuales (otrosí del 28 de Abril de 2.008) desconoció los beneficios que cada uno de los contratantes buscaba con las suscripción [sic] de las adiciones y los otrosí […] y fueron. || - La primera, que el Departamento ejecutar [sic] una mayor cantidad de obra de la inicialmente pactada por efectos de mayores recursos del contrato. || - Y para el contratista, el contar con un contrato de mayor envergadura desde el punto de vista económico. || - En la segunda prórroga en el momento de la discusión de la multa, Beneficio [sic] para el departamento, poder enderezar un contrato que venía siendo o contaba con un atraso importante evitando llevar a la terminación de la relación contractual con los consecuentes inconvenientes en lograr la pavimentación del área mencionada; y para el contratista lograr de esta forma hacerse de un estado de liquidez que le permitiera continuar la obra y poder darle cumplimiento a las actividades físicas enmarcadas en el contrato. || - La tercera prorroga, […] obedeció a una situación objetiva ajena a las partes, la situación invernal”.
13 Enlista los oficios 252-ICB-0063 del 25 de junio de 2007, 252-ICB-0091 de septiembre 19 de 2007, 252-ICB-0111 de 30 de octubre de 2007, 252-ICB-0115, 252-ICB-0140 de diciembre 3 de 2007, 252-ICB-0145 de diciembre 10 de 2008, y 252-ICB-0161 de enero 10 de 2008.
14 F. 787, c. ppal.
En la oportunidad correspondiente a la presentación de alegatos de conclusión15, la parte actora expuso sus argumentos de cierre16. Sostuvo que la entidad demandada “confundió” una sanción indemnizatoria con una de carácter compulsivo o de apremio, y esta última, que corresponde a la multa, fue ejercida fuera del término del contrato. Además, reiteró que las obligaciones habían sido solucionadas por las partes a través de las modificaciones contractuales. La entidad demandada guardó silencio.
El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación formuló concepto17 en el que sugiere confirmar el fallo apelado, porque no le asiste razón al demandante en los cargos de nulidad formulados, ni arrimó elementos de juicio para arribar a una conclusión distinta.
El magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, conforme lo previsto en el inciso primero del artículo 140 y el numeral primero del artículo 141 del Código General del Proceso, por haber rendido concepto en este asunto, como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación. Los magistrados Guillermo Sánchez Luque y Jaime Enrique Rodríguez Navas –sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala mientras este punto fue debatido– resuelven declarar fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.
PROBLEMAS JURÍDICOS
De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) –aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 18 - 19 – el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP.
Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción,
15 F. 791, c. ppal.
16 F. 793-796, c. ppal.
17 F. 798-811, c. ppal.
18 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original).
19 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ).
aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”20.
Así, en vista de los fundamentos del fallo apelado y del recurso de alzada formulado por el extremo demandante, deberán solucionarse estos problemas jurídicos:
¿Las resoluciones demandadas incurrieron en indebida aplicación o interpretación del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 por recaer sobre obligaciones que no estaban pendientes de cumplimiento?
¿Los incumplimientos de las obligaciones contractuales que condujeron a la imposición de la multa desaparecieron en razón de las modificaciones contractuales realizadas por las partes?
¿El Tribunal se equivocó al valorar equivocadamente los testimonios practicados, o por valorar documentos que no fueron mencionados durante el procedimiento administrativo de imposición de la multa?
No pasa por alto la Sala, por demás, que la parte actora no expresó en el recurso de apelación, sino en los alegatos de conclusión de esta instancia 21 , que los actos administrativos fueron extemporáneos, porque la notificación de la Resolución 001736 del 2009, que confirmó la decisión de multar al Consorcio, fue posterior al vencimiento del plazo del contrato. Al respecto, cabe rememorar que la etapa para formular alegatos de conclusión no es la oportunidad procesal para formular pretensiones, ni plantear o reformular los cargos del recurso de alzada 22 , razón por la cual el referido cargo, propuesto en los alegatos, no será estudiado en esta instancia.
HECHOS PROBADOS, RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS ENUNCIADOS23
El contrato núm. 2007-CO-20-052
20 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005.
21 Aptdo. 2.5.2.
22 Sobre el tema, la jurisprudencia ha razonado en este sentido: “Los alegatos de conclusión constituyen la oportunidad procesal otorgada a las partes para que, si a bien lo tienen, manifiesten sus impresiones respecto de lo ocurrido en el trasegar de la instancia correspondiente. En ese sentido, es la oportunidad para expresarle al juez cuál debe ser, en su sentir, la conclusión a la que se debe llegar luego de analizar los fundamentos de hecho, de derecho, y el acervo probatorio, sin que sea posible a esas alturas del proceso traer nuevos cargos o solicitar nuevas pruebas. (ii) Si se abre la posibilidad de que las partes usen los alegatos de conclusión para adicionar los cargos de la demanda o los fundamentos de la apelación, se vería comprometido el debido proceso como quiera que la otra parte o incluso los terceros vinculados al proceso no tendrían oportunidad de oponerse a esos nuevos argumentos. No puede perderse de vista que el proceso está diseñado de tal manera que cada etapa obedece a una estructura lógica tendiente a garantizar los derechos de las partes y a permitirle al juez que adopte una decisión de fondo. Así, los nuevos argumentos introducidos por el demandado en los alegatos de conclusión relativos a que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta su conducta escapan al estudio de esta instancia como quiera que no fueran planteados en el recurso de apelación.”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 9 de febrero de 2017. Rad. 66001-23-33-000-2016-00080-01(PI). (Se subraya)
23 Los documentos aportados en copia simple serán valorados conforme lo señalado por la jurisprudencia unificada de la Corporación. Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022)
El 22 de marzo de 2007, el Consorcio y el Departamento, a través de la entonces Secretaria de Infraestructura Física para la Integración y el Desarrollo (en adelante, SIF), suscribieron el contrato núm. 2007-CO-20-052 cuyo objeto, de acuerdo con la cláusula primera, fue el “MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN DE LA CARRETERA CONCORDIA – PUNTO INTERMEDIO – CONCORDIA – BETULIA”24.
Conforme a la cláusula segunda, el precio del contrato fue de siete mil ciento noventa y tres millones ciento treinta y tres mil doscientos sesenta y siete pesos ($7.193.133.267) que, según el parágrafo de dicha cláusula, serían pagados por la entidad al contratista mediante actas mensuales, “por la obra realmente ejecutada, liquidada a los precios unitarios pactados, con el reajuste correspondiente, previa la presentación de las cuentas de cobro, debidamente aprobadas por la Interventoría”.
Las condiciones de pago fueron reiteradas en la cláusula décima del contrato, así:
“CLÁUSULA DÉCIMA: FORMA DE PAGO.- El contratante cancelará a El Contratista el valor de este contrato mediante el pago de actas mensuales de obra, liquidadas por el sistema de precios unitarios, previa la presentación de las cuentas de cobro, acompañadas de las actas de obra respectivas, debidamente aprobadas por la Interventoría y elaboradas de acuerdo con las cantidades de obra realmente ejecutadas, y a los precios unitarios pactadas para la ejecución del contrato, dentro de los 30 días siguientes a la recepción de la factura en la Secretaría de Hacienda del Departamento”.
En la cláusula octava, se pactó la entrega de un anticipo equivalente al 25% del
“valor básico” del contrato.
El plazo inicialmente pactado fue de nueve (9) meses, contados desde la suscripción de la orden de iniciación.
En la cláusula quinta, fueron plasmadas las siguientes afirmaciones:
“El Contratista hace constar expresamente que estudió cuidadosamente el proyecto de la obra [a] realizar, su naturaleza, localización, composición y conformación del terreno; las condiciones normales y extremas del clima que se presentan o puedan presentarse, no sólo en el sitio de las obras, sino [sic] en los parajes donde ellas han de ejecutarse; la situación, calidad, cantidad y disponibilidad de los materiales necesarios para su ejecución; las condiciones de transporte y acceso al sitio de las obras; la disponibilidad de energía eléctrica, agua y comunicaciones; el tipo de obras temporales, accesos industriales, servicios de vigilancia, máquinas, equipos y herramientas que se requieren inicialmente y durante el desarrollo de las obras; la disponibilidad de mano de obra y las disposiciones de las leyes o costumbres relativas a prestaciones sociales; igualmente, que conoce la situación de seguridad y orden público en el país y en el sitio de las obras. Así mismo, EL CONTRATISTA hace constar que conoce todos los requisitos e impuestos exigidos por las leyes colombianas y por todas las autoridades bajo cuya jurisdicción se va a ejecutar el contrato y todas y cada una de las estipulaciones de los documentos del contrato considerándolas en relación con las condiciones del sitio de las obras, y que ha efectuado los estudios necesarios para entender completamente el propósito de todos los documentos del contrato y la naturaleza del trabajo. Es entendido que todos estos
24 F. 10-20, c. 1.
factores, favorables o desfavorables, que puedan influir en la ejecución de las obras y todas las demás condiciones que puedan afectar el costo o el plazo para ejecutarlas fueron tenidos en cuenta e incluidos por EL CONTRATISTA al formular la propuesta y que su influencia no será alegada por EL CONTRATISTA como causal de reclamación o de justificación del incumplimiento del contrato. Igualmente, EL CONTRATISTA conviene en que no hará en adelante ninguna reclamación que implique compensación, prolongación del plazo o concesión de cualquier clase con base en la interpretación errónea, incompleta o fragmentaria de alguna de las partes de los documentos del contrato”.
De acuerdo con las cláusulas sexta y séptima, el contratista debía entregar el programa de trabajo e inversiones, y el plan de utilización de equipo en estos términos:
“CLÁUSULA SEXTA: PROGRAMA DE TRABAJO E INVERSIONES. Dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes a la notificación del acto de adjudicación del contrato, EL CONTRATISTA presentará a consideración del Contratante, el Programa de Trabajo e Inversión, el cual deberá estar acorde con lo establecido en el pliego de condiciones. El Contratante revisará el programa presentado por El Contratista, y en el caso de ser necesario, podrá efectuar modificaciones al mismo por asignaciones presupuestales y requerimientos fundamentales del proyecto y El Contratista procederá a realizarlas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud que para tal efecto haga El Contratante. El Programa de trabajo e inversiones no se podrá modificar en forma tal que signifique variación del plazo del contrato, sino por causas imputables a la entidad contratante o cuando se trate de fuerza mayor o caso fortuito. En tal caso, el programa de inversiones deberá ser revaluado y aprobado por El Contratante y se suscribirá el contrato adicional correspondiente. CLAUSULA SÉPTIMA: PLAN DE UTILIZACIÓN DE EQUIPO. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación del acto de adjudicación del contrato, EL CONTRATISTA presentará a consideración del Contratante, el Programa de Utilización de Equipo, el cual deberá estar en correspondencia con el programa de trabajo e inversión y acorde con lo establecido en el pliego de condiciones. El Contratante revisará el programa presentado por El Contratista, y en el caso de ser necesario, podrá efectuar modificaciones al mismo por asignaciones presupuestales y requerimientos fundamentales del proyecto y El Contratista procederá a realizarlas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud que para tal efecto haga El Contratante. El Plan de Utilización de equipo, no se podrá modificar en forma tal que signifique variación del plazo del contrato, sino por causas imputables a la entidad contratante o cuando se trate de fuerza mayor o caso fortuito. En tal caso, el plan de utilización de equipo deberá ser revaluado y aprobado por El Contratante y se suscribirá el contrato adicional correspondiente”.
En la cláusula décima primera se pactó lo siguiente en torno a las actas de obra, las cuentas de cobro y los reajustes:
«CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: ACTAS DE OBRA, CUENTAS DE COBRO Y
AJUSTES.- El valor de cada Acta mensual de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra realmente ejecutadas de cada ítem de pago por los precios unitarios respectivos. El valor básico del acta por la obra ejecutada cada mes se ajustará para cada grupo de obra, de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo Ajustes, de esta misma cláusula. Dentro de los diez (10) días calendario del mes siguiente al de la ejecución de las obras, El Contratista debe presentar la respectiva cuenta de cobro facturando el valor de la obra realmente ejecutada y recibida por el Interventor en el mes anterior, anexando el original del acta de obra mensual, debidamente aprobada por el Interventor y el programa de trabajo e inversiones aprobado por El Contratante y el interventor, donde se muestre el avance de obra en cumplimiento del mismo. El valor de la obra ejecutada en el mes anterior al de su facturación debe corresponder al menos a
la cuota parte establecida para ella en el Programa de trabajo e inversiones para el correspondiente mes. PARÁGRAFO PRIMERO: ACTAS DE OBRA.- El valor de las actas de obra mensuales tendrán [sic] carácter parcial, y El Interventor podrá, en actas posteriores, hacer correcciones o abstenga [sic] de pagarlos a El Contratista hasta que el Interventor les dé el visto bueno definitivo. Además, si el contratista le adeuda al contratante alguna suma de dinero por la ejecución de éste [sic] contrato, el contratante, podrá deducirla directamente de las sumas que le deba al contratista por la ejecución de obras y trabajos ejecutados en cumplimiento del objeto del contrato. PARÁGRAFO SEGUNDO: AJUSTES.- El valor básico de las actas por las cantidades de obra ejecutadas mensualmente y recibidas a entera satisfacción por la interventoría, tendrá ajustes de precios para cada grupo de obra de acuerdo con los Índices de Costos de la Construcción Pesada publicados por el DANE, […]. Las actas mensuales por la obra realmente ejecutada se ajustarán con el índice del mes al que corresponda la obra ejecutada, siempre y cuando ésta corresponda a la cuota parte de ella en el programa de trabajo e inversiones aprobado o se trate de obra ejecutada en forma adelantada con respecto a dicho programa de trabajo e inversiones; Cuando las cantidades de obra ejecutadas no correspondan a la cuota parte de ella programada, el índice de ajuste a utilizar para el ajuste, será el correspondiente al mes en el que debió ejecutarse la obra en cumplimiento del programa de trabajo e inversiones y no el del mes de ejecución tardía. Los ajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes. Si por alguna razón los índices de las fórmulas de ajuste no se obtienen oportunamente, las actas se ajustarán con "Índices provisionales", los cuales serán suministrados mensualmente por El Departamento de acuerdo con las publicaciones que de ellos haga el DANE, y cuando se obtengan los "Índices definitivos", se harán los ajustes de las actas definitivos en concordancia con el cumplimiento que del programa de trabajo e inversión, presente EL CONTRATISTA al momento de la liquidación de los ajustes provisionales calculados. El Contratista puede aceptar la liquidación de los ajustes con los índices provisionales, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto».
En la cláusula decimonovena se convino que el contrato sería liquidado conforme a los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, y que el procedimiento liquidatario debía “efectuarse dentro de los (6) meses siguientes a su vencimiento o a la expedición del acto administrativo que ordene su terminación o a la fecha del acuerdo que la disponga”. Además, según el parágrafo primero de esta cláusula, el contratista debía ampliar las garantías en esta etapa, mientras que, de acuerdo con el parágrafo segundo, si el contratista no se presentaba a la liquidación o si no había acuerdo, la entidad realizaría la liquidación mediante resolución motivada, susceptible del recurso de reposición.
En la cláusula vigésima del contrato se estipuló la imposición de multas, de la siguiente manera:
“CLÁUSULA VIGÉSIMA: MULTAS: EI Contratante podrá imponer a El Contratista las siguientes multas, en los eventos relacionados a continuación: Por no acatar las órdenes de la Interventoría. El Contratante impondrá a El Contratista una sanción del cero coma cero cinco por ciento (0,05%) del valor del contrato por cada día que incumpla una o varias órdenes. Si El Contratista se niega persistentemente a cumplir cualquiera de las órdenes, El Contratante podrá ordenar la suspensión de los trabajos hasta que El Contratista cumpla la orden. Por retraso en la entrega de la obra El Contratista pagará a El Contratante por cada día solar de atraso en el cumplimiento del plazo total, teniendo en cuenta las modificaciones a que haya lugar de acuerdo con el contrato, una multa equivalente al cero coma cero uno por ciento (0,01%) del valor total del contrato, sin sobrepasar el dos por ciento (2%) diario por cada millón o fracción de millón del valor del contrato de construcción hasta la completa ejecución del proyecto. Por mal uso del
anticipo, el quince por ciento (15%) de la suma mal utilizada, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Por no iniciar o reiniciar, según el caso, la obra en la fecha determinada, o por suspensión de la misma sin causa justificada, o por causas imputables al Contratista, y por cada día de mora, se impondrá una multa equivalente al uno por mil (1%) [sic] del valor total del contrato. El monto total de esta multa no será superior al tres por ciento (3%) del valor básico del contrato. En los grupos de obra que presenten atraso superior al veinte por ciento (20%) de la obra programada mensual, según el programa de trabajo e inversión aprobado por la Interventoría para cada mes, se impondrán multas equivalentes al dos por ciento (2%) del valor básico de la obra dejada de ejecutar, sin superar el 5% del valor total del contrato, lo cual no exonera al contratista de su obligación de ejecutar la obra hasta su terminación, si El Departamento lo considera conveniente. Por no disponer de ingenieros residentes en la obra, el Contratista será sancionado con la suspensión de la misma, la cual sólo podrá ser reanudada cuando se dé cumplimiento a este requisito; la sanción pecuniaria para este caso, será la aplicación de una multa equivalente al cero punto tres por mil (0.3%) del valor básico del contrato, por cada día calendario que demore el cumplimiento de este requisito, una vez se haya dado la orden por escrito por parte del interventor. Las suspensiones ordenadas por tal motivo se entienden sin perjuicio del plazo pactado en el contrato. Por cambios en los planos y/o especificaciones, sin previa autorización de El Departamento, se impondrán multas equivalentes al veinte por ciento (20%) del valor básico del contrato, lo cual no exonera al Contratista de la obligación de realizar la obra según lo estipulado en el contrato. Por no suministrar oportunamente el equipo exigido de acuerdo con el Programa de Utilización de Equipo aprobado, exigido en este Pliego de Condiciones para el adecuado desarrollo de los trabajos, una multa diaria equivalente al cero punto cero uno por ciento (0.01%) del valor básico del contrato. Por no dar cumplimiento a la obligación de mantener limpia la obra y debidamente señalizada, por cubrir fundiciones, vaciar concretos sin previa aprobación de la Interventoría y por cada día de mora, contado a partir de la fecha en que se haya dado la orden por escrito por parte de la interventoría, el Contratista será sancionado con una multa equivalente al cero punto cero uno por mil (0.01% o) del valor básico del contrato. Por no constituir el seguro de vida colectivo, se impondrá una multa diaria equivalente al cero punto cero uno por ciento (0.01%) del valor básico del contrato. Si el Contratista no presenta los documentos exigidos para la liquidación del contrato dentro del plazo establecido para tal efecto, y según las disposiciones vigentes, El Departamento elaborará la liquidación de oficio y, en este caso, impondrá una multa equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) del valor básico del contrato, suma que será deducida de los dineros a favor del Contratista. Por no constituir a tiempo la garantía única en cualquiera de sus riesgos amparados, se hará acreedor a una multa equivalente al cinco por ciento (5%) del valor básico del contrato, valor que será deducido de la primera acta de pago. Por no prorrogar la garantía única de cumplimiento en cualquiera de sus riesgos amparados, cuando a ello hubiese lugar, se hará acreedor a una multa equivalente al cinco por ciento (5%) del valor básico del contrato en el momento de su aplicación, valor que será descontado del acta de liquidación final. En el caso de que El Contratista se haga acreedor a cualquiera de las multas por incumplimiento su valor será tomado de cualquier saldo a favor de El Contratista o cubierto por la garantía de cumplimiento y en ningún caso su aplicación será entendida por El Contratista como liberatoria o atenuante de cualesquiera de las obligaciones adquiridas en virtud del contrato. Las multas se causan por el simple incumplimiento, sin que El Contratante tenga que demostrarlo y los perjuicios que por ello se causen a El Contratante podrán hacerse efectivos en forma separada”.
En la cláusula vigésima primera se pactó la pena pecuniaria, así:
“CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA: PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento definitivo de cualquiera de las obligaciones contraídas, o de declaratoria de caducidad, el Contratista pagará al Departamento, a título de pena, una suma equivalente al quince por
ciento (15%) del valor total del contrato, suma que el Departamento hará efectiva mediante el cobro de la garantía única de cumplimiento o, a su elección, de los saldos que adeude al Contratista, si los hubiere, para lo cual se entiende expresamente autorizado con la suscripción del contrato; si esto no fuere posible, se cobrará por vía judicial. La aplicación de la pena pecuniaria no excluye la indemnización de perjuicios”.
Modificaciones del contrato
El 29 de marzo de 2007, las partes suscribieron acta de inicio25 , en la que acordaron que el plazo contractual vencería el 29 de diciembre de 2007.
Mediante adición núm. 1 al contrato 26 , las partes: (i) agregaron “en aproximadamente tres (3) kilómetros más la meta física establecida en los pliegos de condiciones 1.6.2.”, apartado referido a la descripción del proyecto; (ii) adicionaron el precio del contrato en “la suma de tres mil quinientos noventa y seis millones quinientos sesenta y seis mil quinientos cincuenta y tres pesos m/l ($3.596.566.553)”; y (iii) pactaron que el Departamento entregaría el 50% de este último valor al contratista como anticipo.
En adición núm. 2 al contrato27, las partes (el Departamento, a través de la SIF) prorrogaron el plazo del contrato en 4 meses “contados a partir del vencimiento actual del contrato”, al tomar en consideración que el Consorcio, a través de “la comunicación 158984 del 12 de diciembre de 2007”, había pedido la ampliación del plazo, porque “no ha[bía] sido posible cumplir con el programa de trabajo e inversión”; solicitud que fue respaldada por el interventor en razón a
“[…] la incidencia que ha[bía] tenido el invierno imperante en la zona especialmente en el segundo semestre del año en curso, en el desarrollo de las actividades básicas y complementarias del proyecto, principalmente en lo referente al acceso y conformación de las zonas de depósito, humedecimiento y contaminación de los materiales granulares y en especial concerniente a la colocación de la base granular”.
El 24 de abril de 2008, el Departamento respondió28 a la “solicitud de ampliación de plazo del contrato” elevada por el contratista29. Manifestó que estudiaría una prórroga de 165 días, que incluiría “la terminación de la totalidad de las obras incluso las posteriores a la colocación del pavimento, quedando como nueva fecha de terminación el 11 de octubre de 2008”. Advirtió que en el plazo mencionado se tendrían en cuenta “todos los factores de riesgo incluso la afectación por el invierno, de acuerdo con los resultados de la visita de campo realizada” por el ingeniero de la aseguradora garante del contrato. En ese mismo oficio, el Departamento indicó que se “congelarán los ajustes” de la obra “al 29 de abril de 2008, de acuerdo con el programa de trabajo e inversión vigente a esa fecha”.
25 F. 21-22, c. 1. No aparece la fecha del documento.
26 F. 23-24, c. 1. La fecha de este documento está borrosa.
27 F. 25-26, c. 1. Documento sin fecha.
28 F. 60-61, c. 1.
29 No allegada al expediente.
El 26 de abril de 2008, el entonces Gobernador del Departamento y el Consorcio suscribieron el otrosí núm. 1 al contrato30, bajo las siguientes consideraciones:
“1.) El plazo solicitado por el Constructor y la Compañía Aseguradora para la terminación de la totalidad de las obras, incluyendo las posteriores a la colocación del pavimento es de los 165 días, el cual incluyó entre otros factores el clima y el estado actual del proyecto. 2.) Que como consecuencia de la ampliación del plazo se generaría al Departamento de Antioquia un sobre costo, en cuanto al pago de los ajustes a la obra ejecutada, razón por la cual éstos se congelarán al 29 de abril de 2008, fecha de vencimiento del plazo contractual y se pagarán al contratista de acuerdo con el programa de trabajo e inversión vigente al 29 de abril de 2008, es decir, 'de acuerdo con el programa de trabajo e inversión vigente antes de la suscripción del presente Otrosí No. 1 al contrato 2007-CO-20-052. 3.) El contratista se compromete a realizar todos los cambios y ajustes en la logística del proyecto, entre los cuales está la designación de un laboratorista de planta para el contrato, al igual que a realizar los cambios en los procesos constructivos que fueran necesarios para lograr el normal, oportuno y adecuado desarrollo de las obras con el fin de terminarlas al 11 de octubre de 2008, fecha en la cual se vencen los 165 días de plazo otorgados mediante el presente Otrosí No. 1. […]”.
En el otrosí, las partes estipularon la prórroga del plazo contractual por “ciento sesenta y cinco (165) días solares más, contados a partir de la fecha de su actual vencimiento”.
Así mismo, modificaron la cláusula décima primera, congelando el pago de los ajustes de obra, en estos términos:
“SEGUNDA – AJUSTES: Se modificará el PARAGRAFO SEGUNDO: AJUSTES de la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: ACTAS DE OBRA, CUENTAS DE COBRO Y AJUSTES,
en el sentido de pactar a partir de la suscripción del presente OTROSÍ, la congelación de los ajustes al 29 de abril de 2008, los cuales se pagarán al contratista de acuerdo con el programa de trabajo e inversión vigente al 29 de abril de 2008, es decir, de acuerdo con el programa de trabajo e inversión vigente antes de la suscripción del presente Otrosí No.
1 al contrato 2007-CO- 20-052. Sigue vigente lo contenido en dicha cláusula en lo referente al cálculo y liquidación de los mismos”.
En cuanto a las obligaciones del contratista respecto de los programas de trabajo e inversión, y de utilización de equipo, en el otrosí fue pactado lo siguiente:
“TERCERA- PROGRAMA DE TRABAJO E INVERSIÓN: EI Contratista presentará dentro de los cinco (5) días siguientes al perfeccionamiento del presente Otrosí No. 1, el programa de trabajo e inversión que indicará la ejecución y la inversión de las obras faltantes a la fecha hasta su terminación total, dentro del plazo otorgado mediante el presente documento, de conformidad con lo establecido en el numeral 3.10 del pliego de condiciones. CUARTA: PROGRAMA DE UTILIZACIÓN DE EQUIPO: El contratista deberá presentar dentro de los cinco (5) días siguientes al perfeccionamiento del presente otrosí No. 1, el programa de utilización de equipo, en concordancia con el programa de trabajo e inversión de que trata la CLAUSULA TERCERA del presente Otrosí No. 1”.
A través del oficio31 252-CB-0423 del 8 de mayo de 2008, el interventor del contrato requirió al contratista a presentar los documentos relacionados con el “programa
30 F. 65-66, c. 1.
31 F. 67-68, c. 1.
de trabajo e Inversiones actualizado, de conformidad con la obra faltante por ejecutar y la última ampliación de plazo”, concertada con la entidad contratante el 28 de abril de ese año. Igualmente pidió información acerca de la nueva organización del Consorcio constructor, partiendo de la base de que, en “vista de […] los compromisos adquiridos”, necesitaban de ese replanteamiento y de “las medidas de contingencia que aseguren la ejecución de la obra en el nuevo plazo otorgado”.
El 14 de mayo de 2008, el interventor se pronunció32 sobre la “reprogramación N° 3 para la terminación de las obras”, según la prórroga del 26 de abril de ese año. Indicó que (i) las inversiones programadas debían revaluarse, porque era ilógico que la inversión del mes de septiembre fuera menor que para 11 días de octubre; (ii) que no figuraba el “Diagrama de Gantt”, en el cual se aprecie la secuencia de las actividades; y
(iii) que si bien el programa de utilización de equipo es razonable, este será realista siempre que el funcionamiento del equipo sea “satisfactorio”.
El 19 de mayo de 2008, el interventor aprobó el programa de inversiones con reprogramación núm. 3, corregido33. Allí se formulaban actividades en los grupos de obra 1 a 4, 6 y 9 distribuidos en 165 días entre el 30 de abril y el 11 de octubre de 2008, y se incluían los cálculos y proyecciones de la reprogramación34:
El 5 de agosto de 2008, la SIF y el Consorcio suscribieron el otrosí núm. 02 al contrato35, al considerar que: (i) la entidad había entregado el anticipo equivalente al 33,33% del contrato; (ii) el contratista requería “un anticipo adicional” para “incrementar
32 Oficio 252-CB-0426: f. 69-70, c. 1.
33 F. 72, c. 1.
34 F.73-79, c. 1.
35 F. 80-82, c. 1.
la ejecución de las obras” por una suma de “$1.200.000.000”; (iii) el interventor aprobó la solicitud del Consorcio, en cuanto esa valor fuera “verdaderamente aplicado al campo de los suministros”, y que los desembolsos de ese dinero estuvieran controlados por el interventor, la compañía aseguradora y el Consorcio.
En este otrosí, las partes pactaron, en lo pertinente, que:
“CLÁUSULA PRIMERA. ANTICIPO. EL CONTRATANTE entregará AL CONTRATISTA
un anticipo adicional al ya recibido por valor de $1.2000.000.000 para completar así el 45,90% del valor básico del valor básico del Contrato 2007-CO-20-052 de conformidad con lo establecido en la cláusula octava del mismo. […] CLÁUSULA TERCERA. GARANTÍAS: EL CONTRATISTA modificará las garantías otorgadas para el contrato principal, ajustándolas a lo establecido en la presente Adición N° 2. CLÁUSULA CUARTA PERFECCIONAMIENTO: La presente Adición N° 2 se entiende perfeccionada con la suscripción de las partes; para su ejecución y desembolso del anticipo se requiere, (i) se requiere [sic] la aprobación de la modificación a las garantías por parte de la Secretaría de Infraestructura Física para la Integración y Desarrollo de Antioquia; (ii) la publicación en la Gaceta Departamental […] y el registro presupuestal y (iii) la presentación de la nueva programación de obra detallada en recursos y tiempo, presentado por el contratista, lo cual garantice las facturaciones de los próximos meses […]”
El Consorcio, mediante oficios36 CB-193 y CB-194 del 14 de agosto de 2008, solicitó al Departamento desembolsar la suma pactada en el otrosí, al afirmar el cumplimiento de los requisitos para ello, a saber, la modificación de garantías, la publicación en la gaceta departamental, el registro presupuestal, y la “presentación de la nueva programación de obra detallada en recursos y tiempo”. Tras hacer varias anotaciones sobre lo que, a su juicio, alteró la ejecución del contrato, el contratista concluyó que:
«La fuerte ola invernal, las dificultades en flujo de caja y la necesidad de controlar la “fallas” [sic] geológica de algunos tramos, hacen necesario que las obras de estabilización de banca, de manejo de aguas y de mitigación recientemente definidas, no sean contempladas dentro del plazo contractual, pues la mismas no permiten una industrialización de la actividad, sino que requieren de una ejecución "artesanal" en la que también se han de tener en cuenta los tiempos de fraguado y resistencia de los concretos.
El Contratista estima que la nuevas obras [sic], podrán ser entregadas en noviembre de 2008.
El otorgamiento de un nuevo anticipo, la autorización de utilizar base granular de la fuente de San José y la inminente posibilidad del inicio -de un tiempo de verano, permitirán un desarrollo armónico de la obra y los avances requeridos en la estructura de base y pavimento en los tramos que no requieren de tratamientos especiales para su estabilización.
El plan de contingencia para garantizar el cumplimiento del objeto contractual ha sido:
La Administración aprobó una nueva fuente de material de Base Granular y otorgó
$1.200.000.000 (mil doscientos millones de pesos) de nuevo anticipo.
36 F. 83-89, c. 1.
El contratista incrementará el número de volquetas para el transporte de Base Granular y Mezcla Asfáltica y el correspondiente equipo de riego y compactación para estas actividades; siempre y cuando las condiciones climatológicas permitan la existencia de una suficiente y apropiada pista de base granular para el riego y compactación del pavimento».
Mediante oficio37 núm. 522826 del 29 de agosto de 2008, el Departamento respondió con un requerimiento al Consorcio a “dar CUMPLIMIENTO” al otrosí núm. 2. Esto, porque –en criterio de la entidad– lo expresado en el oficio CB-193:
“[…] contraría abiertamente los fundamentos con los que se estudió y aprobó el otro sí [sic] mencionado; así como es manifiestamente contraria a lo discutido en las reuniones del pasado 9 de julio y del día 6 de agosto de 2008 en las oficinas de la secretaría de infraestructura.
En esta última reunión, uno de los últimos compromisos adquiridos por la compañía de seguros […] era coadyuvar para que el contratista sincronizara suministros, equipos y personal de forma tal que lograra la cabal culminación de las obras en el plazo adicional otorgado, que para nuestros efectos culmina el 11 de octubre de 2008.
La programación de obra presentada en este último oficio, se extiende hasta el mes de noviembre, contrariando lo recomendado por el interventor, lo aprobado por el contratante y lo PACTADO entre el departamento y el consorcio […]. Buscando con ello consolidar una ampliación adicional en plazo que aún no ha sido sometida a estudio situación inaceptable a todas luces para la administración.
No es de recibo para el contratante que ha [sic] escasos días de haberse otorgado un plazo adicional se quiera buscar que el departamento sin mejores argumentos y con el conocimiento de los precarios rendimientos de obra ejecutada ha [sic] la fecha, proceda a aceptar y consentir en otra ampliación, máxime bajo los mecanismos en que el contratista pretende acceder a constituir dicha ampliación”.
A lo largo del documento, el Departamento invoca varios apartes del pliego de condiciones de la licitación pública Núm. LIC-20-031-2006, en lo atinente al anticipo, los planes de trabajo, y las reclamaciones del contratista. También cita la cláusula sexta del contrato, atinente al programa de trabajo e inversiones, referida anteriormente38.
En septiembre de 200839, la SIF y el Consorcio suscribieron otrosí núm. 3 al contrato40, considerando que el contratista, en oficio “543543 de septiembre 18 de 2008”, manifestó que “fue la exagerada ola invernal la que constituyó un hecho físico totalmente imprevisible y ajeno a las partes en la programación de la obra”, por lo que pidió una nueva ampliación del plazo para cumplir las obligaciones del contrato; y que la interventoría recomendó aceptar la solicitud hecha por el contratista. Con estas premisas, pactaron, además de la extensión de las garantías, lo siguiente:
“CLÁUSULA PRIMERA. Adicionar el plazo del contrato 2007-CO-20-052 […] en dos (2) meses y diez (10) días. CLÁUSULA SEGUNDA: En un término máximo de cinco días hábiles después de la firma de la presente adición número 3, el contratista constructor
37 F. 99-103, c. 1.
38 Aptado. 4.1.6.
39 No expresa el día.
40 F. 104-105, c. 1.
CONSORCIO COBACO S.A. – RAMIREZ Y CÍA S.A. deberá presentar a la interventoría y al Departamento, la respectiva reprogramación de la obra, así como un Plan Estratégico de Ejecución y de Contingencia. […] CLÁUSULA CUARTA PERFECCIONAMIENTO: La presente Adición N° 3 se entiende perfeccionada con la suscripción por las partes; para su ejecución se requiere la aprobación de la modificación a las garantías por parte de la Secretaría de Infraestructura Física; la publicación en la Gaceta Departamental […] y el registro presupuestal y la presentación de la reprogramación de la obra, así como un Plan Estratégico de Ejecución y de Contingencia […]”.
Una vez lo solicitó al contratista, mediante41 oficio del 24 de septiembre de 2008, el interventor aprobó 42 la reprogramación de actividades el 2 de octubre de 2008, comprendidas entre el 1° de septiembre y el 20 de diciembre de ese año, diagramado así43:
El 6 de octubre de 2008, el contratista allegó a la SIF la documentación para ejecutar lo pactado en el otrosí núm. 3: la reprogramación aprobada por la interventoría, la modificación de las garantías y el comprobante de publicación en la Gaceta Departamental44.
El 12 de diciembre de 2008, el SIF y el Consorcio suscribieron la adición núm. 4 al contrato45, al tomar en consideración las razones del contratista a través del oficio “con radicado 630708 de diciembre 09 de 2008, solicita a la administración se le
41 F. 106-107, c. 1.
42 F. 108, c. 1.
43 F. 110, c. 1.
44 F. 117, c. 1.
45 F. 191-192, c. 1.
concedan 45 días de ampliación al plazo, aduciendo la fuerte ola invernal que ha incidido de manera negativa en la programación de la obra y […] el cierre de la planta peñaliza [sic]”. La interventoría, si bien avaló los motivos expuestos por el contratista, recomendó al Departamento realizar la prórroga por 42 días, plazo menor al solicitado por el Consorcio. Con estos antecedentes, las partes pactaron lo siguiente:
“CLÁUSULA PRIMERA. Adicionar el contrato 2007-CO-20-052 […] en un (1) mes y once
(11) días contados a partir de su fecha actual de terminación (20 de diciembre de 2008). CLÁUSULA SEGUNDA: GARANTÍAS: - El CONTRATISTA modificará las garantías otorgadas para el contrato principal, ajustándolas a lo establecido en la presente Adición N° 4”.
Correspondencia del interventor durante el período de ejecución del contrato
A lo largo de la ejecución del contrato, el interventor emitió, entre otras, las siguientes comunicaciones:
| # | Fecha | Núm. (C. 2) | Destinatario | Contenido |
| 1 | 15-may-2007 | 252-ICB-0009 (f. 361) | Consorcio – Ingeniero Residente | Requerimiento por bajo rendimiento en la ejecución de las actividades contractuales. Recurso humano insuficiente y mínimo. Bajo avance de obras. |
| 2 | 15-may-2007 | 252-ICB-0009 (f. 362) | Consorcio – Ingeniero Residente | Requerimiento de instalar oficina para el ingeniero residente; colocar valla informativa de la obra, y el plan de manejo ambiental. |
| 3 | 7-jun-2007 | 252-ICB-0027 (f. 363-364) | Consorcio – Ingeniero Residente | Requerimiento porque las obras presentaban un ritmo lento, por lo que debían implementarse planes de trabajos que modifiquen la rutina lenta. Entre las actividades críticas estaban la “Conformación de calzada existente, colección de base granular y afirmado.” Afirma que no se estaba cumpliendo la programación de equipo propuesta por el contratista, ni se estaban disponiendo los equipos necesarios (motoniveladora, vibro compactador, carro tanque de agua y volquetas de 12 m3). |
| 4 | 9-jul-2007 [sic] | 252-ICB-0045 (f. 365-366 | Consorcio – Ingeniero Residente | Incumplimiento de (i) la presentación adecuada del programa de trabajo e inversiones; (ii) el programa de obras del subcontratista no había sido cumplido; (iii) la cuenta de cobro del mes de junio de 2007 y sus cuadros de avance no habían sido presentados; una obra de alcantarillado no había sido terminada. Concluye: “La frecuencia con que este tipo de situaciones se están presentando ya es preocupante porque además de la imagen negativa que, por descuido e improvisación, causa en el Contratista, deteriora en |
| alto grado el desarrollo normal del contrato.” | ||||
| 5 | 14-jun-2007 | 252-ICB-0029 (f. 367) | Consorcio – Ingeniero Residente | Afirma que había actividades ejecutadas en un tramo de la vía, con un trabajo parcial y equivalente al 23%. Requiere para “aumentar y re-distribuir el recurso humano, dotar al personal de suficientes herramientas y equipo y hacer una re-programación que permita optimizar los rendimientos.” |
| 6 | 21-jun-2007 | 252-ICB-0032 (f. 368-369) | SIF – Directora de Desarrollo y Evaluación Contractual | Responde al requerimiento de la entidad respecto al desarrollo de las obras. Explica que, a la fecha, los trabajos estaban concluidos “para el tramo comprendido entre el K0+420 y el K4+400. A partir de esta abscisa y hasta el K3+800 aún no se inician y entre el K3+800 y el K4+400 se han ejecutado en un 60%”. Además, describe que, en un tramo de la obra, donde debían construirse 3 muros y 6 obras de alcantarillado: (i) solamente se había concluido un muro, otro se había ejecutado en un 50%; y el otro no había iniciado; y (ii) cuatro alcantarillas estaban ejecutadas en un 50% y las dos restantes no habían iniciado. Al respecto, la interventoría asegura que la lentitud y el atraso se debían a: (i) el “[d]escuido, improvisación y falta de planeación” en los recursos necesitados; (ii) el “Incumplimiento manifiesto del Consorcio” en la presentación de programas y planes. |
| 7 | 21-jun-2007 | 252-ICB-0033 (f. 370) | Consorcio – Ingeniero Residente | Indica que la obra no contaba con la totalidad del equipo ofrecido por el contratista, y requiere para que suministre los elementos (motoniveladoras, vibrocompactadores, carrotanque, y volquetas). |
| 8 | 25-jun-2007 | 252-ICB-0035 (f. 371) | Consorcio – Ingeniero Residente | Pese a comunicación del 7 de junio, las obras continúan con avance lento en actividades críticas. Tampoco hay equipo adecuado y suficiente. |
| 9 | 25-jun-2007 | 252-ICB-0034 (f. 372) | Consorcio – Ingeniero Residente | Advierte irregularidades sobre el cambio del topógrafo en dos ocasiones. |
| 10 | 29-jun-2007 | 252-CB-0218 (f. 373-377) | SIF – Directora de Desarrollo y Evaluación Contractual | Actualiza comunicación del 21 de junio de 2007. Afirma que el desarrollo de la obra “adolece [de] serios problemas de logística”: (i) el bajo ritmo en la construcción de obras de drenaje y contención; (ii) falta de materiales para afirmado y base; (iii) la insuficiencia de equipos y (iv) un programa de trabajo e inversiones adecuado, que cumpla con su función de ser “herramienta de control” de las actividades. |
| 11 | 3-jul-2007 | 252-ICB-0039 (f. 496) | Consorcio – Ingeniero Residente | Reitera la preocupación acerca de los cambios de topógrafo, afirma que la solicitud planteada “no solo fue |
| desatendida [por el contratista] sino que ha empeorado”, y en vista de que la comisión propuesta para las obras carece de este profesional, resulta inoperante, habrá retraso en las obras, y ello será responsabilidad del Consorcio. | ||||
| 12 | 3-jul-2007 | 252-ICB-0041 (f. 378-379) | Consorcio – Ingeniero Residente | Acusa el retraso en la ejecución de obras, y solicita que exista un análisis del contratista que permita optimizar los recursos asignados al contrato, y replantear sus procesos técnicos y administrativos. |
| 13 | 4-jul-2007 | 252-ICB-0043 (f. 380) | Consorcio – Ingeniero Residente | No hay topógrafo. Hay parálisis en zonas de la obra, y aduce que no había atención médica general y ocupacional para el personal de topografía. Son deficiencias derivadas de la “improvisación y descuido” del contratista. |
| 14 | 12-jul-2007 | 252-ICB-0048 (f. 497) | Consorcio – Ingeniero Residente | Informa que la carretera Concordia- Betulia sería cerrada por orden de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento. Sin embargo, dicha oportunidad no motivó un incremento en el ritmo de las obras, y por el contrario la interventoría nota apatía en el contratista, por lo que le solicita proponer mecanismos o cambios para mejorar el avance contractual. |
| 15 | 17-jul-2007 | 252-ICB-0050 (f. 381) | Consorcio – Ingeniero Residente | El contratista no está cumpliendo con suministrar todo el equipo ofrecido para ejecutar las obras. |
| 16 | 17-jul-2007 | 252-ICB-0051 (f. 382) | Consorcio – Ingeniero Residente | Expresa que no hay un topógrafo que permanezca el tiempo suficiente para desarrollar el proyecto. |
| 17 | 19-jul-2007 | 252-ICB-0054 (f. 383) | Consorcio – Ingeniero Residente | Reitera la falta de equipo disponible para la construcción, y solicita que el contratista atienda definitivamente el problema. |
| 18 | 19-jul-2007 | 252-ICB-0055 (f. 498) | Consorcio – Ingeniero Residente | Expresa que el contratista ha incurrido en anomalías en la presentación de las cuentas de cobro. |
| 19 | 19-jul-2007 | 252-ICB-0056 (f. 499) | Consorcio – Ingeniero Residente | Se realizaron chequeos a los muros en las abscisas K0+438 y K0+600, y ninguno de ellos cumple con las especificaciones técnicas del porcentaje de compactación mínima. Por ello, la interventoría ordena realizar acciones para atender dichos errores. |
| 20 | 24-jul-2007 | 252-ICB-0057 (f. 500) | Consorcio – Ingeniero Residente | Indica que en los trabajos adelantados por el contratista en el K6+000, donde funcionaría la planta de trituración de material, no hay información sobre el resultado de los ensayos de laboratorio que permitan precisar la calidad y “granulométricos” de los materiales. |
| 21 | 24-jul-2007 | 252-ICB-0058 (f. 385) | Consorcio – Ingeniero Residente | Requiere la adecuación de zonas de depósito. |
| 22 | 24-jul-2007 | 252-ICB-0059 (f. 386) | Consorcio – Ingeniero Residente | Informa de un cierre de vía, y solicita al contratista que implemente las modificaciones necesarias para mejorar el avance de los trabajos y disminuir los retrasos. |
| 23 | 25-jul-2007 | 252-ICB-0063 (f. 501) | Consorcio – Ingeniero Residente | Reitera comunicaciones anteriores sobre reparaciones y/o modificaciones en obras y estructuras (0056), conminando a la solución y ejecución de los mismos. |
| 24 | 25-jul-2007 | 252-ICB-0064 (f. 387 - 388) | Consorcio – Ingeniero Residente | Solicita que, al margen de los inconvenientes ocasionados por el clima, realice actividades para mitigar dichas dificultades: retiro de escombros, mantenimiento de los pasos sobre las obras de alcantarillado e instalación de señalización. |
| 25 | 1-ago-2007 | 252-ICB-0066 (f. 501) | Consorcio – Ingeniero Residente | Detalla que obras de alcantarillas, construcción de filtros y el muro de concreto al K1+320 alcanzaron un porcentaje muy bajo de ejecución, y solicita que el Consorcio incremente el ritmo de estas obras, consideradas críticas. |
| 26 | 4-ago-2007 | 252-CB-0238 (f. 389 - 390) | Consorcio – Rep. Legal | Afirma el incumplimiento del contratista porque: (i) no reanudó actividades de explanación como se había acordado en el comité de obra; (ii) no se llevó la “tercera retro-cargadora” para acelerar las obras de drenaje; (iii) faltaban otros elementos de equipo. Solicita “revisar la logística de sus equipos y hacer, cuanto antes, los ajustes requeridos para que la obra adquiera el ritmo compatible con los compromisos de plazo vigentes.” |
| 27 | 6-ago-2007 | 252-ICB-0068 (f. 503) | Consorcio – Ingeniero Residente | Precisa que se encuentran suspendidas actividades de explanación de la vía porque “las dos retroexcavadoras de oruga que las ejecutaban fueron destinadas a otros frentes de trabajo”. Afirma que el contratista no ha cumplido otros compromisos requeridos, y que continúa pendiente la entrega de acta de obra correspondiente al mes de junio. La interventoría solicita solucionar estos aspectos. |
| 28 | 7-ago-2007 | 252-ICB-0069 (f. 391) | Consorcio – Ingeniero Residente | Indica que el contratista no había cumplido los siguientes compromisos adquiridos en reuniones del comité de obra: (i) la ejecución de 6 obras de alcantarillado semanales; (ii) suministro de otra retroexcavadora para mejorar el avance; (iii) otro equipo para la conformación de la banca. Agrega que el ritmo en la construcción de filtros es bajo. |
| 29 | 13-ago-2007 | 252-ICB-0071 (f. 504) | Consorcio – Ingeniero Residente | No se ha cumplido el compromiso de realizar los ensayos de material. |
| 30 | 16-ago-2007 | 252-ICB-0072 (f. 392-393) | Consorcio – Ingeniero Residente | El avance de los trabajos estaba afectado por el estado defectuoso y la |
| escasa disponibilidad de equipo, en particular de las retroexcavadoras. | ||||
| 31 | 16-ago-2007 | 252-ICB-0064 (f. 507) | Consorcio – Ingeniero Residente | Hecho un control de llenos correspondientes a las estructuras comprendidas entre las abscisas K0+450 y K2+470, ninguna de estas cumple con las condiciones técnicas, por lo tanto, deberá removerse el volumen de material que permita realizar un nuevo chequeo. |
| 32 | 23-ago-2007 | 252-ICB-0075 (f. 394) | Consorcio – Ingeniero Residente | Refiere que la falta de equipo adecuado y suficiente para la “compactación de llenos estructurales”. Por lo tanto, hay obras de alcantarillado suspendidas e inconclusas, y no habían iniciado las obras de construcción de muros sobre las abscisas K0+645 Y K2+597. |
| 33 | 4-sep-2007 | 252-ICB-0084 (f. 395 – 396) | Consorcio – Ingeniero Residente | Enlista una serie de situaciones que denotan la falta de organización en los trabajos: escombros en la vía, arrumes de materiales, entre otros. |
| 34 | 10-sep-2007 | 252-ICB-0087 (f. 397) | Consorcio – Ingeniero Residente | Anomalías en la construcción de filtros. |
| 35 | 10-sep-2007 | 252-ICB-0088 (f. 398-399) | Consorcio – Ingeniero Residente | Requerimiento para corregir llenos estructurales, para lo cual solicita que el contratista suministre recursos (personal y equipos). |
| 36 | 24-sep-2007 | 252-ICB-0094 (f. 508) | Consorcio – Ingeniero Residente | Afirma que el Consorcio ha incumplido con sus obligaciones laborales, lo que se refleja en el descontento y la deserción del personal. Solicita que el contratista de solución pronta. |
| 37 | 8-oct-2007 [sic] | 252-ICB-0102 (f. 400) | Consorcio – Ingeniero Residente | Advierte que se produjo una “sensible disminución” de personal para ejecutar obras de drenaje y protección de taludes. |
| 38 | 3-oct-2007 | 252-CB-261 (f. 401-402) | Consorcio – Ingeniero Residente | Responde a las justificaciones ofrecidas por el contratista para realizar las obras de colocación de base. Concluye que estas son inexactas e inaceptables, y denotan la falta de colaboración del contratista. |
| 39 | 8-oct-2007 | 252-CB-262 (f. 406-407) | SIF – Coord. del proyecto | Explica los retrasos del contratista en la colocación y compactación de base granular que, a su juicio, se debe a: (i) carencia de material suficiente y adecuado y (ii) falta de condiciones técnicas y falencias en la disponibilidad de equipo. La interventoría informó sus acciones ante la situación: (i) solicitudes reiteradas al contratista; (ii) asesoría y apoyo al personal de laboratorio para ensayos de materiales y búsqueda de alternativas; (iii) seguimiento a los procesos del contratista; y (iv) el envío al contratista de “12 comunicaciones ordenándole la terminación de obras inconclusas o retrasadas, 4 comunicaciones solicitando |
| reorganización en las obras y 5 comunicaciones pidiendo reprogramación de los trabajos sin que, hasta la fecha, se haya permitido enviar una sola comunicación de respuesta.” Concluyó la comunicación indicando que, hasta la fecha, el contratista no había formulado alternativas para solucionar los atrasos. | ||||
| 40 | 30-oct-2007 | 252-ICB-0110 (f. 410) | Consorcio – Ingeniero Residente | Afirma que la ejecución de llenos estructurales no tenía equipo adecuado y suficiente para garantizar la calidad de este aspecto de la obra. |
| 41 | 30-oct-2007 | 252-ICB-0111 (f. 514) | Consorcio – Ingeniero Residente | La interventoría solicita recursos para atender las demoliciones y reemplazos de estructuras con resultados negativos en ensayos de compresión, y destruidas por derrumbes. |
| 42 | 30-oct-2007 | 252-ICB-0112 (f. 411) | Consorcio – Ingeniero Residente | Acusa la disminución del personal para construir alcantarillas, muros y filtros. |
| 43 | 1-nov-2007 | 252-ICB-0114 (f. 412) | Consorcio – Ingeniero Residente | Reitera la deserción del personal, “establecida en el 64%”, y la indisponibilidad de equipos. |
| 44 | 3-nov-2007 | 252-ICB-0115 (f. 515) | Consorcio – Ingeniero Residente | Acusa que el contratista dispuso el contenido de dos viajes de material desde “Peñalisa” en un terreno enfangado, contra las normas y exigencias técnicas. Requiere el retiro del material defectuoso. |
| 45 | 12-nov-2007 | 252-CB-305 (F. 413-415) | Consorcio – Rep. Legal | Detalla el desarrollo del contrato “durante el último mes”, y halló: (i) que la obra está retrasada, con un notorio desfase con la programación realizada; (ii) no se ha elaborado un programa de trabajo e inversiones acorde a la adición del contrato hecha en junio de 2007, por lo que solicitaría al Departamento la aplicación de la cláusula vigésima (multas); (iii) pese a reconocer “las dificultades generadas por la actual época invernal”, no se ha efectuado la colocación de la base granular al ritmo adecuado, y conmina al Consorcio a conseguir materiales adecuados. |
| 46 | 20-nov-2007 | 252-ICB-0131 (f. 421) | Consorcio – Ingeniero Residente | Indica que las obras no “muestran el ritmo y la dinámica que sería de esperar, considerando su notorio retraso con relación al inminente vencimiento del plazo contractual”. |
| 47 | 10-dic-2007 | 252-ICB-0145 | Consorcio – Ingeniero Residente | Indica que el procedimiento de suministro y colocación de la base granular fue iniciada sin que la interventoría fuese informada. La calidad del material no fue avalada por la interventoría, y su instalación fue realizada sin cumplir con normas técnicas básicas. Solicita el retiro inmediato del material mal instalado, el cual será costeado por el contratista. |
| 47 | 12-dic-2007 | 252-ICB-0146 (f. 518) | Consorcio – Ingeniero Residente | Indica la ocurrencia de un accidente de trabajo, y afirma que el contratista no atendió oportunamente el evento. |
| 48 | 14-dic-2007 | 252-ICB-0150 (f. 423) | Consorcio – Ingeniero Residente | Dio cuenta de obras que, a la fecha, e “inexplicablemente” se encontraban suspendidas: Box-culvert, alcantarillas y voladuras en peñasco, además de obras que “deberán ser demolidas, reparadas o reubicadas” de acuerdo a requerimientos anteriores. |
| 49 | 4-ene-2008 | 252-ICB-0154 (f. 519) | Consorcio – Ingeniero Residente | Adjunta copia de resultados de laboratorio, indica que las estructuras no cumplen con lo requerido en las especificaciones técnicas y que es deber del contratista atender las reparaciones a que haya lugar. |
| 50 | 8-ene-2008 | 252-ICB-0156 (f. 424) | Consorcio – Ingeniero Residente | Le indica al contratista que hay obras con “apariencia de descuido y desorganización”: materiales diseminados en la vía, acumulación de escombros, desechos y señalización inadecuada. |
| 51 | 9-ene-2008 | 252-ICB-0158 (f. 425) | Consorcio – Ingeniero Residente | Solicita al contratista contar con una motoniveladora de respaldo, ya que la dispuesta por el Consorcio había presentado fallas mecánicas y ocasionado traumatismos en el normal desarrollo de la obra. |
| 52 | 15-ene-2008 | 252-ICB-0159 (f. 426) | Consorcio – Ingeniero Residente | Afirma que, por falta de un carrotanque de agua no se pudo llevar a cabo la conformación de pista de base granular. Recuerda que, de acuerdo con el programa de suministro de equipo, el carrotanque debía estar disponible desde el 2 de junio de 2007. |
| 53 | 16-ene-2008 | 252-ICB-0162 (f. 427) | Consorcio – Ingeniero Residente | Llama la atención sobre el descuido en la señalización de obras, aspecto requerido en “reiteradas ocasiones”, en particular en las obras para alcantarillas. |
| 54 | 4-feb-2008 | 252-ICB-0170 (f. 430) | Consorcio – Ingeniero Residente | Requiere al contratista para “disponer adecuadamente la distribución y conformación del material acopiado en la Zona de Depósito”, acciones que venían exigiéndose desde el 20 de noviembre de 2007. |
| 55 | 7-feb-2008 | 252-ICB-0348 (f. 431 - 432) | Consorcio – Rep. Legal | Previa recordación de las comunicaciones dirigidas al ingeniero residente en obra, relativas al cumplimiento del equipo mínimo del constructor, y a las fallas mecánicas de la “única motoniveladora existente en obra”, que han representado un incumplimiento del pliego de condiciones y un “desacato sistemático de las órdenes de la interventoría que están afectando significativamente el desarrollo de los trabajos”, anuncia que solicitó al Departamento sancionar al contratista aplicando la cláusula vigésima sobre multas del contrato. |
| 56 | 8-feb-2008 | 252-ICB-0173 (f. 433) | Consorcio – Ingeniero Residente | Indica que el proceso de pista y colocación de base granular fue suspendido el 31 de enero y reanudado el 5 de febrero, perdiendo además de recursos, la oportunidad de avanzar en la obra, que ya experimenta un “notorio retraso”, y que manifiesta la “urgente necesidad” de incorporar a las obras la motoniveladora y el vibro-compactador faltantes. |
| 57 | 8-feb-2008 | 252-ICB-0349 (f. 434-435) | SIF – Directora de Desarrollo y Evaluación Contractual | Solicitud de aplicación de multas al contratista por falta de equipo. |
| 58 | 13-feb-2008 | 252-ICB-0352 (f. 441-442) | Departamento – Dir. de Construcción de Vías | Complementa el oficio 0349 indicando que, con el plazo vigente, el contratista debía ejecutar el 84,93% del contrato entre el 1 de enero y el 29 de abril de 2008, y entre el 1 de febrero y el 29 de abril debía ejecutar el 78,87% del valor básico. Por ende, “el Consorcio Constructor va a incumplir el contrato” y debían adoptarse medidas administrativas, entre las que enlista la imposición de multas, la declaratoria de caducidad del contrato y la cesión del contrato. |
| 59 | 26-feb-2008 | 252-ICB-0185 (f. 444) | SIF | Expresa que el Consorcio nuevamente incumplió el contrato porque, respecto de los compromisos asumidos respecto al suministro de equipos faltantes para conformar tres parejas de motoniveladora y vibrocompactador, y de un buldócer, únicamente había proporcionado una motoniveladora para conformar la segunda de las tres parejas comprometidas. |
| 60 | 27-feb-2008 | 252-ICB-0187 (f. 444) | Consorcio – Ing. Residente | En esa fecha llegó la tercera motoniveladora, pero la segunda llegó averiada y no había podido utilizarse. Tampoco llegaron la tercera vibrocompactadora ni el buldócer. |
| 61 | 3-mar-2008 | 252-ICB-0190 (f. 522) | Consorcio – Ingeniero Residente | Pese al retraso de las obras, el contratista ha desperdiciado los fines de semana y mantenido su decisión de paralizar los trabajos entre las tardes de los sábados y el lunes. Esto no ha contribuido a dinamizar el avance de las obras. |
| 62 | 3-mar-2008 | 252-ICB-0192 (f. 446) | Consorcio – Ing. Residente | Enlista obras que, bien por retraso o por ser defectuosas, debían ser atendidas por el contratista: reparación de pocetas, cabezotes de alcantarillas, corrección de tramos de muro. |
| 63 | 17-mar-2008 | 252-ICB-0202 (f. 451) | Consorcio – Ing. Residente | Enlista actividades pendientes: ejecución de muro, ensayos de laboratorio y filtros defectuosos. |
| 64 | 18-abr-2008 | 252-ICB-0222 (f 452) | Consorcio – Ing. Residente | Solicita reiniciar frentes de obra suspendidos por el contratista. |
| 65 | 22-abr-2008 | 252-ICB-0224 (f. 454-455) | Consorcio – Ing. Residente | Manifiesta que la obra: (i) “presenta escasez total de cemento”; (ii) las actividades del muro “K2+920 están |
| completamente paralizadas”; (iii) suspendió las excavaciones para soportar el muro en K10+950, y los trabajos para prolongar dos muros entre K1+670 y K2+600; y (iii) el vaciado de la superestructura para el puente K0+400 estaba paralizado por la escasez de cemento y acero de refuerzo. El interventor aduce que estas situaciones se deben al descuido e improvisación del Consorcio, sumado a una “discutible programación y limitada atención” a las obras. | ||||
| 66 | 27-may-2008 | 252-ICB-0243 (f. 456-457) | Consorcio – Ing. Residente | Disminuyó el avance de las obras: se suspendió el suministro y colocación de material de base granular, estaba suspendido el “proceso de imprimación”, y hay obras pendientes de ejecución en el muro del K0+530. Llama la atención del contratista sobre la “necesidad de implementar […] los suministros que las obras requieren para su ejecución y entrega oportuna, de acuerdo con la reactivación que el compromiso contractual exige.” |
| 67 | 16-jun-2008 | 252-ICB-0251 (f. 458-459) | Consorcio – Ing. Residente | Si bien se recibió la información del registro pluviométrico y el archivo fotográfico del contratista que dan cuenta de la temporada invernal de mayo de 2008, la interventoría advierte que: (i) no era cierto que “los abastecimientos oportunos de material granular para base y triturados hayan sido imposibilitados por las inundaciones ocurridas en la Planta de Peñalisa. Si bien estas ocurrieron, en ningún momento afectaron la producción, acopio, cargue y suministro de estos materiales producidos en la Planta”; (ii) si bien el invierno afecta la “nivelación de subrasante y la colocación de afirmado y base”, esta no fue la única causa que alteró el normal desarrollo de las actividades, también lo fue el “hecho de que el cargador está varado desde el pasado […] 22 de Mayo de 2008”, lo que no ha permitido conformar las mezclas; (iii) las obras en que el Consorcio dijo concentrar sus esfuerzos eran “su única alternativa”, toda vez que desde el día 13 de mayo el contratista no había suministrado obras de base granular, hierro, triturado y cemento. Por lo tanto, la interventoría consideró que los planteamientos del contratista no eran “objetivos” ni reflejaban con “seriedad y veracidad la situación real que presentan las obras”. |
| 68 | 18-jul-2008 | 252-ICB-0265 (f. 460) | Consorcio – Ing. Residente | Solicita al contratista “disponer los recursos” para continuar la ejecución de |
| obras de vaciado en portón en el K4+350, y en el muro K0+025, pendientes desde el 27 de junio y el 4 de julio respectivamente. | ||||
| 69 | 19-jul-2008 | 252-ICB-0267 (f. 461) | Consorcio – Ing. Residente | Detalla situaciones sobre el suministro de concreto asfáltico. Informa que en la planta “Peñalisa” no habría suministro normal durante el lapso comprendido entre el 28 de julio y el 3 de agosto de ese año, y que antes no hubo suministro de material porque no fue solicitado a la planta. Además, hay un “funcionamiento defectuoso” de la “unidad terminadora de asfalto”. Requiere al contratista para implementar los recursos que demandan estas obras. |
| 70 | 21-jul-2008 | 252-ICB-0268 (f. 462) | Consorcio – Ing. Residente | Informa que desde el 12 de julio fue suspendida la construcción “de cunetas en concreto, por falta de cemento”. Requiere solucionar esta situación a la mayor brevedad. |
| 72 | 23-jul-2008 | 252-ICB-0501 (f. 463-464) | Consorcio – Rep. Legal | Indica que de acuerdo a los “informes diarios de obra” se está produciendo una “parálisis práctica de los trabajos” a pesar de que desde el 18 de julio hay “un fuerte verano en la zona de los trabajos”. Situación manifiesta en que: (i) no hay suministro de mezcla asfáltica; (ii) estaba suspendida la construcción de cunetas desde el 12 de julio, la construcción de “ALETAS PONTÓN K4+350” desde el 27 de junio, y el muro de contención en el K0+025 desde el 4 de julio por falta de acero. Por estos motivos, expresa que la inversión del mes de julio será inferior a la programada, y requiere al contratista adoptar las medidas necesarias para recuperar el atraso en el contrato. |
| 73 | 28-jul-2008 | 271-F-0001 (f. 465-466) | Consorcio – Rep. Legal | Contesta las observaciones del contratista al oficio anterior (0501), indicando que no comparte que la parálisis de los tramos de obra sea ajena al contratista. Además, afirma que la ubicación de la planta de Peñalisa no afectó los accesos del proyecto. |
| 74 | 13-ago-2008 | 271-F-ICB- 0001 (f. 467) | Consorcio – Ing. Residente | Detectó anomalías en pocetas y tramos, y requiere al contratista para realizar las respectivas reparaciones. |
| 75 | 26-ago-2008 | 271-F-ICB- 0006 (f. 468- 469) | Consorcio – Ing. Residente | Hace acopio de requerimientos anteriores que, según indica, no cumplen con lo requerido por normas técnicas de porcentajes de asfalto, vacío y granulometría, siendo necesario que el contratista proponga soluciones alternativas y conformes con las exigencias técnicas. Indica que el contratista deberá retirar el material colocado a su costo, de acuerdo con el pliego de condiciones. A esto agrega la |
| colocación deficiente del material por “fallas reiteradas en los equipos utilizados para este fin”. Por ende, solicita implementar controles que garanticen la calidad de la mezcla asfáltica, y verificar el estado y adecuado funcionamiento de los equipos. | ||||
| 76 | 26-ago-2008 | 271-F-ICB- 0006 (f. 470) | Consorcio – Ing. Residente | Solicita al contratista “re-distribuir el personal disponible con el fin de atender la reanudación de varias obras, inexplicablemente suspendidas”, en diferentes frentes, desde el 27 de junio, 2, 5 y 15 de agosto del 2008. |
| 77 | 30-ago-2008 | 271-F-ICB- 0009 (f. 471- 472) | Consorcio – Ing. Residente | Refiere que la construcción de cunetas está siendo adelantada con deficiencias técnicas referidas al material y al no uso de equipo de compactación. |
| 78 | 2-sep-2008 | Memorando 271-F-ICB- 0009 (f. 473- 474) | Departamento - SIF | Detalla retrasos en la ejecución de las obras: en la construcción de aletas, suspensión de dos meses; en la construcción de muro en concreto sobre pilas en el K0+025 cumplido en un 60%; en la construcción de muro en gaviones para botadero núm. 3 (K10+850), suspensión por falta de personal; en el muro de concreto del K9+900, suspensión desde el 15 de agosto por “escasez de personal y falta de acero”. |
| 79 | 10-sep-2008 | 271-F-ICB- 0009 (f.475) | Consorcio – Ing. Residente | Solicita que el contratista cumpla con las obligaciones laborales, cuya insatisfacción ha causado inconformidad y rechazo del personal, y constituye el incumplimiento del pliego de condiciones. |
| 80 | 23-sep-2008 | 271-F-ICB- 0019 (f. 476) | Consorcio – Ing. Residente | Acusa la escasez de personal en algunos sectores de la obra, y que pese a no estar ubicados en una ruta crítica, sí ponen en entredicho el rendimiento adecuado de las pruebas, la reactivación que necesitan esos frentes de obra. Requiere al contratista a que adopte los correctivos necesarios. |
| 81 | 2-oct-2008 | 271-F-ICB- 0023 (f. 479- 480) | Consorcio – Ing. Residente | Enlista una serie de trabajos que están pendientes o suspendidos, y pese a no integrar la “ruta crítica”, tampoco es posible considerarlas menos importantes hasta el punto de dilatar su conclusión. Afirma que fueron “numerosas las ocasiones en las que La Interventoría ha requerido al Contratista para que ordene lo pertinente, necesario para ejecutar” esas obras, e insiste en requerir la “re-distribución del personal”. |
| 82 | 11-oct-2008 | 271-F-ICB- 0027 (f. 482) | Consorcio – Ing. Residente | Sostiene que hay incumplimiento en el trámite previsto en el contrato para presentar cuentas de cobro, lo que alteraba el programa de inversión e impedía medir el rendimiento real de ejecución y el cumplimiento de las metas físicas concertadas. |
| 83 | 14-oct-2008 | 271-F-ICB- 0028 (f. 483) | Consorcio – Ing. Residente | Reitera comunicaciones anteriores respecto de las anomalías en el proceso de construcción y acabados de las cunetas en concreto, e insiste en la reorganización de la distribución de personal. |
| 84 | 14-oct-2008 | 271-F-ICB- 0029 (f. 484) | Consorcio – Ing. Residente | Reitera comunicaciones sobre obras pendientes y/o suspendidas, y llama la atención del contratista para que corrija la situación. |
| 85 | 30-oct-2008 | 271-F-ICB- 0015 (f. 485- 487) | Departamento – SIF | Reporta el estado de las obras. |
| 86 | 10-nov-2008 | 271-F-ICB- 0029 (f. 484) | Consorcio – Ing. Residente | Relata que siguen pendientes trabajos de reparación del vástago de un muro y del cabezote de una alcantarilla, y solicita al contratista “proponer la alternativa que estime más conveniente para atender este compromiso a la mayor brevedad” tomando en cuenta el vencimiento del plazo contractual. |
| 87 | 20-nov-2008 | 271-F-ICB- 0046 (f. 488) | Consorcio – Ing. Residente | Afirma que desde el 28 de octubre estaba suspendida la construcción del muro de gaviones, a la altura de K9+100, por “carencia de canastas metálicas”. Anota que el retraso en la ejecución de dicha estructura puede afectar otros trabajos, por lo que requiere al contratista para atender el insumo. |
| 88 | 21-nov-2008 | 271-F-ICB- 0048 (f. 489) | Consorcio – Ing. Residente | Indica anomalías en la colocación de mezcla asfáltica: escasez de personal, falta de herramientas y equipo, y reparaciones en algunas piezas del vibrocompactador. Requiere al contratista para corregir la situación. |
| 89 | 24-nov-2008 | 271-F-ICB- 0053 (f. 490) | Consorcio – Ing. Residente | Refiere el atraso en los trabajos en la vía de acceso al botadero núm. 1, indicado “reiteradas ocasiones”, y conmina al contratista a efectuar las obras. |
| 90 | 5-ene-2009 | 271-F-ICB- 0068 (f. 492) | Consorcio – Ing. Residente | Solicita al contratista disponer de “los recursos que permitan concluir” determinadas obras: taponamiento de grietas, conformación de accesos y rampas y reubicación de tuberías. |
| 91 | 20-ene-2009 | 271-F-ICB- 0077 (f. 493) | Consorcio – Ing. Residente | Solicita incrementar los recursos asignados a la mano de obra de la confección de obras que tienen lento avance: construcción de cárcamo en K7+900, realce de muros en concreto y “empradización” [sic] de taludes en el sector K7+600/800 |
| 92 | 26-ene-2009 | 271-F-ICB- 0081 (f. 494) | Consorcio – Ing. Residente | Reitera el oficio anterior (0077) indicando que el recurso humano asignado a las obras allí señaladas no es suficiente por lo que “la posibilidad de ejecutar y entregar a satisfacción las obras anteriores […] dentro de un breve plazo, parece cada vez más remota.” |
El procedimiento administrativo de imposición de multa
El 8 de febrero de 2008, la SIF comunicó al representante legal del Consorcio la iniciación de un proceso sancionatorio motivado en el incumplimiento del contrato46.
Según las actas de la audiencia de descargos47, el 28 de febrero de 2008 se suspendió la diligencia porque el representante legal del Consorcio manifestó a la SIF que no podía asistir a la diligencia, “toda vez que para la fecha había adquirido compromisos ineludibles”. Consta que la entidad admitió la excusa, para garantizar el debido proceso, y reprogramó la diligencia para el 11 de marzo de 2008.
El 11 de marzo de 2008, se reanudó la audiencia, con la asistencia del contratista y del representante de la compañía aseguradora. En esta ocasión, la entidad precisó que el incumplimiento contractual imputado al contratista consistía en el “desacato de las órdenes de la interventoría, no tener en obra el equipo mínimo exigido y presentar en los grupos de obra atrasos mensuales mayores a 20%”. De manera más detallada, así constan las razones para iniciar el trámite, expuestas por la ingeniera Beatriz Acosta Ángel, en su calidad de “coordinadora del proyecto”:
«PRIMERO: “Por no acatar las órdenes de la Interventoría […]48
En relación con la causal invocada en primer lugar, se expresó que la interventoría tiene en sus archivos copia de todas y cada una de las comunicaciones por medio de las cuales se ha ordenado al contratista y de la [sic] cuales hasta la fecha no se tiene respuesta o acción que demuestre el acatamiento de la orden, o en caso contrario, el fundamento por parte del contratista para no acatar o cumplir dicha orden. A manera de ejemplo se citó la instrucción referente a los resultados de algunos concretos de las obras ejecutadas, las cuales no cumplen con lo exigido en las normas y especificaciones técnicas de construcción.
SEGUNDA: “En los grupos de obra que presenten atraso superior al veinte por ciento (20%) [...]
Respecto a la anterior causal se realiza un análisis del programa de trabajo e inversión por grupos, debido a que la Administración no cuenta con el programa de trabajo e inversión por grupos de obra con los correspondientes ítemes vigente [sic] a la fecha, esto debido a que se han tenido contratiempos en la entrega por parte del contratista a la interventoría de dicho programa para su aprobación. No obstante lo anterior, se hace una lectura del programa de trabajo e inversión para cada grupo de obra, en donde se muestra el valor programado y ejecutado para cada uno de ellos. Realizada la lectura del documento citado, se aclara que los datos que se revelan del grupo de obra No. 1 “obras de explanación”¸ no se presentan en obra atraso real y por el contrario, este grupo se ha ejecutado oportunamente, en este sentido, el contratista interviene y expone que el programa de trabajo e inversiones en lo concerniente a la inversión ejecutada en el grupo de obra No. 1. “Obras de explanación” no refleja la realidad del avance en obra, situación que se atribuye a que a la fecha no se han realizado las mediciones conjuntas entre la interventoría y el contratista que permitan obtener los datos de las cantidades reales del movimiento de tierra ejecutado al mes de febrero de 2008, no siendo el mismo caso para
46 F. 27, c. 1.
47 F. 28-35, c. 1
48 Cita la cláusula vigésima.
los demás grupos de obra en especial para el Grupo 2 “Sub-bases y bases” y el Grupo 9 “Pavimentaciones con asfalto, pinturas, geotextiles y neopreno.
TERCERA: Por no suministrar oportunamente el equipo exigido […]
De acuerdo con el plan de condiciones –el contrato- el programa de utilización de trabajo e inversión – el programa de utilización de equipo- comités de obra y teniendo en cuenta las necesidades de la obra, se tenía programado como mínimo un equipo de nivelación y compactación para las actividades de conformación de subrasante y un segundo equipo de nivelación y compactación para desarrollar la actividad de nivelación y compactación de base granular, actividades éstas que debe desarrollarse en forma simultánea. Se tienen registros de las comunicaciones enviadas por la interventoría del proyecto en las cuales se evidencia que iniciada la actividad de base granular y adelantada la conformación de la subrasante paralelamente, el segundo equipo de nivelación y compactación no se llevó a la obra y, por el contrario, con el mismo equipo se desarrollaban ambas actividades lo que obligaba a suspender una de ellas para adelantar la otra».
En la audiencia, el interventor del contrato informó lo siguiente:
«- De acuerdo con comunicación enviada a la Secretaría de Infraestructura Física el 8 de febrero de 2008 la interventoría solicita a la Entidad se adelanten las gestiones a que haya lugar y se tome una decisión sobre la obra ya que a diciembre presenta una ejecución del 15% y el plazo se ha agotado en un 85%.
- El ingeniero […] presenta análisis de la obra y proyección de la misma para lograr su terminación. Esto es el ingeniero […] muestra que el programa de trabajo e inversión presentado por el Consorcio, a partir de la ampliación de plazo de diciembre de 2007, es aceptable desde el punto de vista teórico, lo cual quiere decir que matemáticamente está bien logrado, sin embargo, desde el punto de vista de desarrollo del proyecto las facturaciones programadas son imposibles de cumplir, así mismo presenta un análisis del equipo que se requiere para ejecutar dichas inversiones programadas, el cual luego del estudio realizado arrojó un número de equipo que no sería visible por las condiciones de longitud del proyecto y el gran número de equipo que sería necesario tener en obra, por lo que el ingeniero concluye que con el equipo actual no se terminará el proyecto en el plazo contractual vigente».
Según el acta de la audiencia, el representante legal del Consorcio intervino en estos términos:
«- El plazo contractual determinado para la licitación pública LIC-20-031-2006, lo consideró corto, aunque no recuerda haber expuesto este tema en la Audiencia de Aclaraciones del proceso, de igual forma manifiesta que el contrato fue adicionado en el mes de agosto de 2007 y ampliada la meta física en 3 kilómetros, situación que la anterior administración no tuvo en cuenta para la ampliación del plazo del contrato, es decir, el Dr. manifiesta que el plazo otorgado para la ejecución del proyecto obedeció más bien a un plazo político impuesto por la anterior Administración, basado en los compromisos que debía cumplir el anterior Gobernador en cuanto a la terminación de las obras, situación ésta que él no objetó en el momento de aceptar la adición del contrato, aun cuando fue conversado internamente con el otro contratista de la zona. la imposibilidad de cumplir con la meta física en el plazo pactado Al respecto dice el Dr. […]: "Por bobada aceptamos aunque todos sabíamos que no íbamos a cumplir"
El invierno y los derrumbes han afectado el desarrollo normal de los trabajos. Respecto a estos últimos el Dr. […] dice “he tenido que desplazar la maquinaria de los frentes de explanación para atender los derrumbes”.
En cuanto al avance de las actividades objeto del contrato, el Dr. […] expone:
Grupo I correspondiente al grupo de explanación, se encuentra completamente terminado y los datos reportados en el programa de trabajo e inversión se encuentran completamente distorsionados en cuanto al porcentaje de avance. No se visualiza en las actas porque el movimiento de tierra no se ha cobrado.
Las cantidades estimadas están por encima de lo realmente ejecutado
Se debe medir los volúmenes explanados conjuntamente se deben tomar las secciones finales de explanación. Al respecto la seria [sic] de Infraestructura Física pregunta porque a la fecha no se tienen las secciones finales definitivas, cuando se había observado tanto al contratista como a la interventoría en comités de obra anteriores desde octubre de 2007, al respecto el contratista […] manifiesta que la interventoría no ha realizado las mediciones, a esto el […] Director de la interventoría aclara que la comisión de topografía de la interventoría a [sic] estado dispuesta a realizar las mediciones, sin embargo, la comisión de topografía del contratista no se ha presentado cuando se ha programado dicha actividad, razón por la cual expone el [interventor] no se han realizado las mediciones conjuntas de las secciones finales para obtener los volúmenes de explanación.
El contratista de obra […] manifiesta que ha tenido dificultades con el suministro de materiales de la fuente de Peñalisa, ya que se presentaron problemas el año pasado con las trituradoras, y no fue posible obtener un suministro continuo de material. También manifiesta que algunas veces tuvo que acoplar material de base sin tener pista para colocarlo.
De igual forma manifiesta el Dr. […] que inconsistencias entre las comisiones de topografía retrasaron el inicio en la colocación de la base granular, lo cual fue posible a finales del mes de octubre de 2007.
[…] - El [contratista] también analiza el tema del personal de obra y dice que es conciente [sic] que el ingeniero residente que tiene en este momento no está cumpliendo con las expectativas del contrato y manifiesta la intensión [sic] de cambiarlo, lo que no ha hecho hasta la fecha ya que no ha encontrado una persona idónea según él, para que esté al frente del proyecto en obra».
El representante legal del Consorcio, y el abogado de la aseguradora garante de las obligaciones del contrato solicitaron al Departamento considerar “la ampliación del plazo para terminar las obras objeto del contrato como un asunto paralelo al proceso sancionatorio”.
El 25 de marzo de 2008 el Consorcio formuló descargos49, y concluyó que debía archivarse el trámite administrativo porque, para ese momento, había cumplido con sus obligaciones contractuales y atendido los requerimientos del interventor.
Previa solicitud de comparecencia del representante del Consorcio para efectuar la notificación personal del acto, mediante oficio 50 del 2 de octubre de 2008, el Departamento profirió, con fundamento en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y en el artículo 87 del Decreto 2474 de 2008, la Resolución 017429 del 29 de septiembre de 2008 “Por medio de la cual se impone una multa”51, que resolvió, en lo pertinente:
“ARTICULO PRIMERO: Imponer al Consorcio […] por el incumplimiento de sus obligaciones en la ejecución del contrato N° 2007-CO-20-052 […] en el equivalente a Doscientos noventa y ocho millones cuatrocientos sesenta y seis mil seis cientos setenta y nueve pesos m/l ($298.466.679), por las razones aducidas en los considerandos […], suma que será deducida de los saldos a favor del Departamento”.
El acto, en su parte considerativa, expresa que la Dirección Jurídica del Departamento, “mediante el oficio 516173, de agosto 22 de 2008”52 concluyó que era “consecuente la imposición de la multa como mecanismo que conmina al contratista a culminar el objeto del contrato”. También destaca que la entidad:
“[…] puso a disposición las actas de las audiencias del afectado, para ser firmadas, situación que les comunicó mediante los oficios 520682, 520678, citación a la que solo atendió [sic] el […], director de interventoría, quien fue el único que compareció a la firma. El Dr. [representante legal del Consorcio], por medio de su apoderada comunicó su imposibilidad de asistir debido a que se encuentra fuera del país hasta el 20 de septiembre del presente año. El representante legal de la aseguradora guardó silencio”.
Recapituló las audiencias llevadas a cabo el 28 de febrero y el 11 de marzo de 2008, en las que se imputaron incumplimientos al contratista, por no acatar las órdenes de la interventoría, mantener un atraso superior al 20% en los grupos de obra, y por no suministrar oportunamente el equipo exigido, de acuerdo con el programa de utilización de equipo aprobado. Así mismo, citó los descargos del contratista, y la intervención de la aseguradora dentro del mismo trámite.
A continuación, la resolución efectúa el “cálculo de la multa”, considerando lo siguiente:
49 F. 40-59, c. 1.
50 F. 126, c. 1.
51 F. 127-137, c. 1.
52 No obra en el expediente.
“Que mediante oficios con radicados 252-ICB-0063 de Julio 25 de 2007, 252- ICB-0091 de Septiembre 19 de 2007, 252-ICB-0111 de Octubre 30 de 2007, 252-ICB-0115 de
Noviembre 3 de 2007, 252-ICB-0140 de Diciembre 3 de 2007, 252-ICB-0145 de Diciembre 10 de 2007, 252-ICB-0161 de Enero 16 de 2008, la Interventoría del proyecto requirió al contratista. Que en cuanto al atraso en los grupos de obra, éstos se verifican mediante programa de trabajo e inversión vigente al 28 de abril de 2008. Que de acuerdo con registros de la obra el inicio de la colocación de la base granular fue el 31 de octubre de 2007 y el equipo requerido para ésta [sic] actividad (segundo equipo en obra) llegó de la siguiente manera: vibrocompactador febrero 14 de 2008, motoniveladora: febrero 25 de 2008, pruebas las anteriores que una vez verificadas por la Secretaría de Infraestructura dan origen a la imposición de las multas estipuladas en el considerando 2”53.
Al constatar, en esos términos, el “incumplimiento de las obligaciones estipuladas”, la cuantificación de la multa a imponer fue efectuada en estos términos:
| “Por no acatar las órdenes de la Interventoría | |
| Número de días | 33 |
| Multa por día | 0,05% |
| Valor del contrato original + adición 1 | $10.789.699.820 |
| Valor Multa por día | $5.394.849,91 |
| Valor total de la multa | $178.030.047 |
En los grupos de obra que presenten atraso superior al veinte por ciento (20%)
a) Bases y Subbases [sic] Valor
| Programado en el mes de marzo de 2008 | ||
| 43.10% | $596.552.012 | |
| Ejecutado en el mes de Marzo de 2008 | 9.14% | $126.547.141 |
| Valor básico de la obra dejada de facturar | $470.004.871 | |
Multa: 2% del valor básico de la obra dejada de ejecutar 0,2% Valor de la multa por el grupo de subbases [sic] y bases $9.400.097,42
| b) Pavimento Programado en el mes de marzo de 2008 | 27% | $549.270.803 |
| Ejecutado en el mes de marzo de 2008 | 0.51% | $10.357.731 |
| Multa: 2% del valor básico de la obra dejada de ejecutar | 0,2% | |
| Valor Básico de la obra dejada de facturar. | $538.913.072 | |
| Valor de la multa por el grupo Pavimentaciones con asfalto | $10.778.261,44 | |
| Valor total de la multa (a+b). 0,02% | $20.178.358,86 | |
Por no suministrar oportunamente el equipo exigido de acuerdo con el Programa de Utilización de Equipo aprobado
| Número de días | 105 |
| Multa por día 0.01% del valor básico del contrato | 0,01% |
| Valor básico del contrato | $9.548.406.920 |
| Valor total de la multa | $954.840,69 |
| Valor total de la multa | $100.258.272,70 |
| Para un total de | $298.466.679” |
53 El “considerando 2” del acto cita textualmente la cláusula vigésima del contrato, sobre multas.
El 4 de noviembre de 2008, el Consorcio presentó recurso de reposición54 contra la resolución anteriormente expuesta. En líneas generales, acusó al acto de violar el debido proceso y de ignorar la realidad del contrato porque, a su juicio, las obligaciones del contrato sí estaban siendo cumplidas. Además, lo cuestiona por omitir que “a la par del Proceso Sancionatorio” se acordó ampliar el plazo en el otrosí 1, y de pasar por alto la suscripción de los otrosíes 2 y 3. Aduce que estas modificaciones del contrato son muestra de que el contratista sí estaba cumpliendo sus obligaciones, porque de otro modo no sería comprensible que la Administración accediera a ampliar el plazo, incrementar el anticipo o adicionar el contrato.
Durante el trámite de la reposición, el interventor transmitió un concepto jurídico55, según el cual, si bien estaba demostrado el incumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio, no es menos cierto que: (i) las “sanciones no pueden imponerse sino cuando hay incumplimiento, no cuando el incumplimiento es solucionado por la vía de los acuerdos entre las partes”; y (ii) la entidad no podía “ir contra sus propios actos y menos contra los acuerdos válidamente celebrados con el Contratista, para, posteriormente, cuando dichos actos y acuerdos se han dado y se vienen ejecutando, ante nuevas situaciones volver a revivir sanciones que no tienen relación directa con ellas sino con incumplimientos anteriores”. Por lo que, en conclusión, la interventoría debía ser “clara en su concepto”, debido a que avaló las reprogramaciones en la obra y “fue testigo de un nuevo anticipo entregado al Contratista”.
El Departamento, mediante la resolución núm. 001736 del 27 de enero de 2009[56], notificada el 20 de febrero de 2009[57], confirmó la resolución núm. 017429 de 2008.
En relación con la falta de competencia legal, e inaplicación del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la entidad argumenta que este precepto sí la habilita para imponer multas, porque en el contrato (i) se pactaron las multas, (ii) en el parágrafo del mencionado del artículo 17 está contemplada la competencia para imponerlas, y (iii) para la fecha de la decisión, el plazo de ejecución estaba vigente.
Respecto al debido proceso, sostuvo que fue garantizado, porque se adelantó la audiencia preceptiva y el contratista fue escuchado. En ese sentido, se considera que la Administración no estaba obligada a tener en cuenta todas las afirmaciones del contratista. También precisa que la notificación del acto fue correcta.
En relación con la falsa motivación, en esta resolución se asevera que “no es clara la posición presentada por el consorcio contratista y no se entiende su sustentación fáctica, puesto que no se observa la prueba que permita señalar la existencia de tal vicio”. Se agrega que el interventor sí le comunicó al contratista una serie de requerimientos no obedecidos por el Consorcio, que en algunos ítems de la obra “se presentó un atraso
54 F. 138-183, c. 1.
55 Firmado por el abogado Jaime Rojas López: f. 208-209, c. 1.
56 F. 201-204, c. 1
57 Según constancia de notificación personal: F. 205, c. 1.
superior al 20% en relación con el cronograma de obra”, y que la propia interventoría certificó que el “contratista no tuvo en el sitio de obra el equipo requerido y que esta situación fue causante de posibles retrasos en la ejecución de la obra”, última circunstancia que controvierte incorrectamente el contratista, con fundamento en una certificación expedida por él mismo.
Testimonios
Durante el trámite del proceso, se practicaron los siguientes testimonios:
Laura Rosa Mejía Jiménez58, afirmó desempeñarse en el Departamento como Directora Territorial y luego como Directora de Asuntos Legales de la SIF entre febrero de 2008 y septiembre de 2010. Dijo conocer el contrato núm. 2007-CO-20-052, y que, a partir del “texto de la contestación de la demanda y de los documentos anexos” a dicha escrito, “se puede colegir irrefutablemente el sin número de veces en que se trabaron documentos de exigencias contractuales de parte de la firma de interventoría por los incumplimientos e irregularidades en el desarrollo del objeto contractual”. Además, basándose igualmente en los documentos de la contestación de la demanda, afirmó que el contratista sí tuvo oportunidad de controvertir las imputaciones que condujeron a la imposición de la multa, y que el Departamento no manifestó expresamente, a través de las modificaciones bilaterales del contrato, haber subsanado las circunstancias generadoras de la multa.
Beatriz Elena Acosta Ángel59 expresó que desde 1992 y 2008 laboró con el Departamento, y el último cargo ejercido fue el de Coordinadora de Proyectos. Sostuvo que se encargó de la coordinación del proyecto vial objeto del contrato núm. 2007-CO-20-052. Manifestó que el desempeño del contratista fue:
“[…] muy deficiente en el sentido que le faltó en principio, falta de una buena dirección de obra, de recursos de maquinaria y equipo, de una buena conformación de equipo de trabajo en obra y la disposición de recursos propios para adelantar las obras, es decir, dependía de algunos terceros para disponer de los insumos de la obra, como el caso de los materiales granulares y la mezcla asfáltica para el pavimento”.
Sostuvo que el contratista no mantuvo la disponibilidad de equipos y de personal pactada en el contrato, y que, por ello, la interventoría le formuló múltiples requerimientos, Hasta donde dijo saber, el Departamento no había declarado expresamente la subsanación de los hechos que dieron pie a la multa. Además, expresó que las causas justificativas de la multa “ya se habían cumplido”, que los otrosíes tuvieron en cuenta la situación climática y que, en las “actas de reunión con la aseguradora”, el Departamento se reservó la facultad de “imponer algún tipo de multa al contratista”.
58 F. 579-582, c. 2.
59 F. 583-584, c. 2.
Edir Amparo Graciano Gómez60 dijo ser ingeniera y haberse desempeñado como Directora de Desarrollo y Evaluación Contractual del Departamento desde el 5 de febrero de 2008. En esa condición, advirtió que conoció del contrato y de su desarrollo. En tal sentido, afirmó que “a febrero de 2008” el contrato presentaba “solo un avance del 15%, cuando a esa fecha ya estaba sobre el 85% del plazo contractual”; situación que fue informada por la coordinadora Beatriz Acosta, soportada en documentos y en la información de la interventoría, junto con las quejas de la comunidad. Agregó que al Consorcio le fue garantizado el debido proceso.
También explicó que las decisiones administrativas adoptadas por el Departamento, concretamente las contenidas en las resoluciones demandadas, buscaron terminar las obras y no perjudicar a los pobladores de los municipios que necesitaban de la vía. En ese sentido, a partir de la constatación del bajo desempeño contractual, la Gobernación del Departamento aceptó el “acompañamiento permanente de la aseguradora”, y consintió que el contrato contara con liquidez, aumentando el porcentaje de anticipo. Desde las modificaciones del contrato, los pagos al Consorcio “fueron autorizados por la aseguradora y la interventoría”, lo que, a su juicio, denotaba la incapacidad administrativa del contratista. De allí que el otrosí hubiera sido suscrito para:
“Garantizar el cumplimiento del proyecto y para ello se requería de adicionar plazo porque el contractual [sic] estaba vencido y además entregar recursos que permitiera dinamizar el proyecto, de no haberse dado este otro sí [sic], el Departamento habría tenido que decretar un incumplimiento al contratista o la caducidad del contrato”.
Explicó que era imposible que el Departamento hubiera condonado la multa, porque ello generaría un detrimento para el patrimonio estatal.
Carlos Alberto Muñoz Montoya61 dijo desempeñarse como coordinador del contrato. Aseguró que:
“El desempeño del COBACO [sic] fue enmarcado dentro de un entorno de constantes requerimientos de la interventoría por varias razones, las que yo más recuerdo son por incumplimiento en el equipo ofrecido, por el atraso en el cronograma de ejecución del contrato y algunas otras por caso omiso a las indicaciones de la interventoría”.
En relación con las razones que motivaron la firma de los otrosíes, aseguró:
“[…] existieron que yo recuerde tres prórrogas significativas, la primera antes del inicio del procedimiento de imposición de la multa y que obedeció básicamente a los mayores valores aportados al contrato, de tal forma que a mayor cantidad de obra por ejecutar por efectos de los mayores recursos, debería ser un mayor tiempo, como efectivamente sucedió y fue pactado; la segunda prórroga que yo recuerdo importante, sucedió efectivamente luego del trámite de imposición de la multa y se hizo con efectos de lograr enderezar el contrato y fue pactado entre las partes con presencia activa de la Compañía aseguradora, como lo manifesté; y otra prórroga importante sucedió casi finalizando el año 2008 y se hizo por condiciones muy objetivas fundamentadas básicamente en las condiciones climáticas”.
60 F. 585-588, c. 2.
61 F. 648-650, c. 2.
Margarita María Gil Quintero expresó que se desempeñó en la SIF como coordinadora del contrato después del retiro del señor Muñoz Montoya. Afirmó que el desempeño del contratista fue:
“Malo, porque desde el primer momento, el contrato inició el 29 de marzo de 2007 y digamos que a la primer semana de ejecución, ya la interventoría estaba oficiando al contratista porque no tenía el equipo mínimo que él mismo ofreció en la propuesta, tampoco no [sic] había llevado los material [sic], insumos, y el personal para iniciar las actividades de obra y eso fue de siempre, eso fue de casi a diario, que la interventoría manifestó los retrasos que el contratista venía presentando frente a la ejecución”.
En esa dirección, expresó que el interventor sí efectuó requerimientos al contratista sobre la disposición de personal, equipos y materiales aptos para cumplir con el programa de la obra, lo cual fue “reiterativo durante toda la ejecución del contrato”.
Afirmó que sí hubo citación al contratista y a la aseguradora, que se produjeron modificaciones al contrato, entre ellas, la del valor del anticipo “con el fin de que el contrato tuviera fluidez, tuviera recursos para continuar con las obras y adicional a esto se le incrementó el plazo al contrato para que éste pudiera terminarlas”. No obstante, el contratista siempre demostró carencias de recursos y, por lo tanto, “siempre siguió retrasado”.
De otra parte, sostuvo que el Departamento, pese al incumplimiento pronunciado del contratista, no aplicó sanciones más drásticas, más exactamente la caducidad del contrato:
“[…] pensando en la comunidad que se vería afectada por la no entrega oportuna de la obra, es decir, un proceso de licitación dura aproximadamente cuatro o cinco meses, esto implicaría retrasos mayores para la continuación de la obra y si de pronto quedara una obra iniciada y se decreta la caducidad del contrato es un detrimento patrimonial por posibles obras que hayan quedado inconclusas y que se deteriore por agentes externos. Lo del detrimento patrimonial es que al quedar las obras incompletas, que no llegaron a su fin y que no se dan al servicio de la forma como están diseñadas, pueden presentar en un menor tiempo deterioro y quedar inservibles, por ende esos recursos que se dieron para esas obras se pierden”.
Agregó que la prórroga del contrato no beneficiaba al Departamento sino a la comunidad, en la que siempre pensó la Administración, y que adelantar una nueva licitación requeriría un mayor plazo y los recursos a destinar no serían los mismos, sino que deberían buscarse nuevamente. Por último, manifestó que su conocimiento se debía porque estuvo encargada de la liquidación unilateral del contrato.
Los testimonios aquí citados serán valorados tomando en cuenta que, si bien en virtud de su relación laboral con la entidad demandada podrían considerarse como sospechosos en torno a la causa, esta circunstancia no les resta valor probatorio, sino
que obliga una valoración más severa por parte del juez62. Por lo demás, las versiones no exhiben un lenguaje artificioso o premeditado, resultan creíbles por su experiencia cercana con los hechos declarados, y no son contradictorias internamente ni con la versión de los demás deponentes.
Conciliación extrajudicial
El 17 de julio de 2009, la parte demandante radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 30 Judicial II Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. Dicha dependencia adelantó la respectiva audiencia el 15 de octubre de 2009, que concluyó con el trámite fallido por no existir ánimo conciliatorio.63
PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO
Competencia
Esta Sala se considera competente para conocer del asunto, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”) vigente para la fecha de presentación de la demanda 64 , porque la demandada es un Departamento. Además, según el mencionado código, esta Corporación conoce de la segunda instancia de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos65, en procesos que por el factor cuantía tienen doble instancia, como el presente66.
Oportunidad
Como se precisará más adelante (infra. aptdo. 6.1.), el marco de juzgamiento de esta providencia atañe única y exclusivamente al juicio de legalidad de las resoluciones
62 “La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se la aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. // Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas correspondan a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez.”: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de febrero de 1980. G.J. núm. 2407, p. 21.
63 F. 217, c. 1.
64 CCA. Artículo 82, modificado por la Ley 1107 de 2006: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”
65 CCA. Artículo 129 (subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998): “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.”
66 Según el artículo 132-5 del CCA, la competencia de los Tribunales en primera instancia para conocer de controversias relativas a contratos era de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para el año 2010, ese valor equivalía a $257.500.000, suma inferior al de la cuantía de este asunto, esto es, el monto de la multa (aptdo. 4.4.4.).
017429 de 2008 y 001736 de 2009, por las cuales el Departamento ordenó al Consorcio el pago de una multa contractual, dentro del contrato de obra 2007-CO-20-052.
En este contexto, al tener cuenta la fecha de notificación del acto que concluyó el procedimiento administrativo de imposición de la multa67, (aptdo. 4.4.7.), el término de dos años previsto por la norma procesal para formular en tiempo la reclamación judicial respecto de los motivos de hecho o de derecho que fundamentan la demanda (CCA – Artículo 136, núm. 10) habría concluido, sin solución de continuidad, el veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011). Bajo este entendido, incluso sin observar el tiempo de suspensión del término de caducidad producto del trámite de conciliación extrajudicial (aptdo. 4.6.), la Sala concluye que la demanda fue oportunamente presentada, el dieciséis (16) de marzo de dos mil diez (2010)68.
Legitimación en la causa
Este presupuesto de la sentencia de mérito está satisfecho, tanto en activa como en pasiva, considerando que el Consorcio, compuesto por las sociedades actoras69, y el Departamento son las partes del contrato 2007-CO-20-052. Así mismo, esta entidad territorial fue la autoridad que profirió la multa contractual al demandante.
ANALISIS DE LA SALA
Aspecto preliminar sobre la materia del juzgamiento
No puede dejarse de lado, antes de resolver los problemas jurídicos planteados, que el Departamento informó, después de la contestación de la demanda, que resolvió liquidar unilateralmente el contrato (aptdo. 2.2.3.)70.
Según la información pública que consta en el Sistema de Gestión Judicial (SAMAI)71, el Consorcio demandó en ejercicio del medio de control de controversias contractuales al Departamento. Pretendió la nulidad de la citada liquidación unilateral y, además, formuló otras pretensiones declarativas y de condena en contra de la entidad contratante.
67 El presente caso podría dar lugar a debatir el momento a partir del cual inicia el cómputo de la caducidad, porque el contrato núm. 2007-CO-20-052 estaba sometido legal y contractualmente a liquidación. Sin embargo -como se explica, a continuación, en al acápite 6.1, en esta providencia- el consorcio demandante demandó el acto de imposición de multa contractual como un acto independiente al acto de liquidación del contrato. Por lo tanto, en función de las pretensiones de la demanda, en la que el acto de imposición de multa es abordado como el motivo de hecho y de derecho que las fundamenta, el término de caducidad será contado de acuerdo con la regla general de caducidad de la acción de controversias contractuales, prevista el numeral 10 del artículo 136 del CCA, no con fundamento en la subregla establecida en el literal d) del mismo artículo y numeral.
68 Aptado. 2.1.1.
69 Aptdo. 2.1.1.
70 Aptdo. 2.2.3.
71 Página web: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=050012333000201300905000500123 (fecha de consulta: 6-mar-2023)
En dicho proceso, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia de primera instancia, la cual fue apelada por el extremo actor y el recurso fue concedido72. Según informa el fallo judicial de esa causa, las pretensiones propuestas por el Consorcio en dicho proceso, fueron las siguientes:
“[Que] se declare la nulidad de: i) Resolución 000775 de 14/1/ 2011, por medio de la cual se liquidó de manera unilateral el contrato de obra pública Nro. 2007-CO- 20-052, ii) Resolución No. 015861 de 25/5/2011, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición confirmando la resolución anterior y se declare que el departamento de Antioquia, incumplió el contrato de obra pública Nro. 2007-CO-20-052 de 22/3/2007, iii) se declare que existió un desequilibrio económico del contrato de obra pública Nro. 2007- CO-20-052 de 22/03/2007, iv) se ordene una nueva liquidación del contrato, la cual restablezca la ecuación económica o financiera del contrato, que incluya el reconocimiento y pago a los demandantes de los perjuicios económicos causados, de conformidad con los términos contractuales y las disposiciones legales aplicables v) que se condene al departamento de Antioquia a pagar a la parte demandante la suma de
$1.639.723.659, con la finalidad de restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, así:
Por la administración durante la mayor permanencia en obra: $761.856.054;
Por la mayor permanencia de los equipos de la obra: $603.629.620;
Por los ajustes de precio: $274.237.984.
Actualización, intereses y perjuicios morales”.
Así, el Consorcio entabló, por decisión propia y de manera sucesiva, dos controversias judiciales relacionadas con el mismo negocio jurídico: la primera, sobre la legalidad de la multa impuesta por el Departamento, con fundamento en eventuales falencias procesales en el proceso sancionatorio, su extemporaneidad y la solución de los incumplimientos que habría operado con las modificaciones al contrato; y la segunda, sobre la validez de la liquidación unilateral, por una eventual omisión del reconocimiento de costos por mayor permanencia en obra y ajustes del precio, que no se relaciona con la imposición de la multa.
Ambos procesos, aunque consonantes en sus antecedentes fácticos, tienen objetos diferenciables, ya que una cuestión es la impugnación del acto administrativo de multa y otra la que compromete al acto de liquidación unilateral; decisiones administrativas unilaterales que, por su alcance y finalidades, no guardan identidad fáctica y jurídica entre sí. Mientras que la multa es un mecanismo unilateral de apremio al contratista, para constreñirlo a ceñir su comportamiento a las obligaciones del contrato, y tiene lugar durante su vigencia; la liquidación unilateral es el balance o corte de cuentas definitivo del negocio que adopta la Administración en la forma y tiempos que el ordenamiento prevé, y tiene como efecto inmediato el finiquito de la relación jurídica contractual.
Pero, ante todo, las pretensiones formuladas en el otro proceso en nada tocan lo atinente a la imposición de la multa. Por lo tanto, siguiendo ese marco de las pretensiones, el fallo sobre la legalidad de la multa no necesariamente condiciona lo que, en el futuro, la judicatura decida sobre la validez de la liquidación; y viceversa, no viene estrictamente
72 Ibíd. Índices SAMAI núm. 159, 161 y 163.
necesario aguardar la conclusión del litigio sobre la liquidación unilateral, para que se pueda adoptar en el presente proceso una decisión respecto de la multa. De esta manera, cada decisión tendrá alcances distintos en cuanto corresponden a dos actuaciones contractuales diferentes, y las súplicas formuladas por el demandante en uno y en otro litigio también son distintas.
Por lo tanto, el preciso marco de juzgamiento de este fallo de segunda instancia lo compone solamente el análisis legalidad de la multa impuesta por el Departamento en las resoluciones demandadas, situación independiente a lo que acontezca con el otro proceso en curso sobre la liquidación unilateral y las demás declaraciones que allí formuló el Consorcio.
Solución de los dos primeros problemas jurídicos 73 : El estado de las obligaciones cuyo incumplimiento dio lugar a la imposición de la multa
El recurrente insiste en el cargo de falsa motivación74 y acusa la sentencia de primera instancia75 de malinterpretar el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, porque no podría imponérsele al contratista la multa contractual, si sus obligaciones, que con las modificaciones convenidas habían sido sustituidas por unas nuevas, no estaban así “pendientes de cumplimiento”, razón por la cual la imposición de la sanción se oponía a sus fines.
En primer lugar, la Sala advierte que en el contrato núm. 2007-CO-20-052 fueron pactadas las cláusulas de multa y la facultad del contratante de imponerla76; razón por la cual, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el ente contratante tenía las facultades previstas en dicha norma. Ahora, en relación con los cargos de la apelación, está probado que, desde el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio, fueron tres las causas de imposición de multa contempladas en la cláusula vigésima del contrato77 que fueron endilgadas por la entidad para sancionar al Consorcio, a saber: (i) no acatar las órdenes de la interventoría;
(ii) tener atrasos superiores al 20% en grupos de obra y; (iii) no disponer de los equipos comprometidos en el programa respectivo para construir las obras.
Si lo que persigue el demandante es invalidar la multa, por haber cumplido las obligaciones pactadas en el contrato, este debía probar78-79 que su comportamiento honró el acuerdo de voluntades, por haber ejecutado las prestaciones a su cargo de manera íntegra, efectiva y oportuna80. Sin embargo, más allá de las afirmaciones del
73 Aptdo. 3.1. y 3.2.
74 Aptdo. 2.1.3.2., 2.4.2. a 2.4.2.2.2.
75 Aptdo. 2.4.1.
76 Aptado. 4.1.9.
77 Aptdo. 4.1.9.
78 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – Artículo 176: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. // Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” Norma reproducida los incisos primero y cuarto del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso, “CGP”).
79 CÓDIGO CIVIL – Artículo 1757: ““Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.”
80 De antaño, estas son las características que debe tener el cumplimiento contractual según la jurisprudencia: “Es principio general de derecho civil que los contratos se celebran para cumplirse y, en consecuencia, que el deudor debe
propio Consorcio en sus intervenciones dentro del procedimiento administrativo, no fue practicada prueba alguna en este proceso que dé cuenta del cumplimiento de las tres obligaciones contractuales relacionadas en el procedimiento de imposición de multa. Es decir que:
No hay pruebas de que el Consorcio hubiera acatado oportunamente cada requerimiento que le hizo el interventor durante la ejecución del contrato81, ni siquiera aquellos mencionados expresamente en la Resolución 017429 al momento de cuantificar la multa82.
No fue arrimado ningún medio de prueba que dé cuenta de que no hubo grupos de obra atrasados en más de un 20%, o que estos retardos hubieran sido ocasionados por causas extrañas o ajenas a la voluntad del Consorcio. Nada controvierta así los múltiples requerimientos formulados por el interventor al contratista, que daban cuenta de un ritmo inadecuado de las obras, particularmente aquellos emitidos hasta el momento en que se adelantaron las audiencias 83 , pronunciamientos que fueron replicados por el propio acto administrativo.
Tampoco hay prueba de que, en los meses mencionados en la actuación administrativa previa a la imposición de la multa (agosto y diciembre de 2007, y febrero de 2008), e incluso en etapas de le ejecución posteriores a las aludidas, el contratista hubiera dispuesto permanentemente de los equipos de maquinaria que exigía la construcción de la obra, según el programa de utilización de equipo, en los términos planteados en el contrato84.
Contrario a la afirmación del demandante, los oficios del interventor, dirigidos tanto al Consorcio como a la entidad, hasta la fecha en que inició la audiencia, expresaron que esta falencia fue una conducta frecuente del contratista85. Esto, además, se desprende de las versiones de los funcionarios que conocieron del desarrollo contractual 86 que, al margen de su vínculo con la demandada, son coherentes con la correspondencia del interventor. De otra parte, el demandante no aportó ni suscitó la práctica de algún medio probatorio capaz de refutar la información contenida en estas pruebas.
Ahora, el apelante plantea que los débitos contractuales cuyo incumplimiento le reprochó la entidad en el procedimiento administrativo y en los actos de imposición de
estar dispuesto a ejecutarlos íntegra, efectiva y oportunamente. La integridad está referida a la totalidad de la prestación debida, hecho o cosa; la efectividad dice relación a solucionar la obligación en la forma pactada; y la oportunidad alude al tiempo convenido.”: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de julio de 1963. En Gaceta Judicial núm. 2268-2269, p. 79.
81 Aptdo. 4.3.
82 Aptdo. 4.4.4.3.
83 Es decir, entre el inicio del contrato y el 28 de febrero de 2008 en que dieron inicio las diligencias: Aptdo. 4.3., correspondencia oficios núm. 1, 3 a 5, 8, 9, 11 a 15, 24 a 27, 29, 35, 36, 38, 44, 55 y 56
84 Aptdo. 4.2.4.4.
85 Aptdo. 4.3. cuadro de correspondencia oficios núm. 3, 5, 6, 7, 10, 12, 15, 17, 20, 25 a 27, 29, 31, 34, 38, 39, 42, 51,
52, 55 y 56.
86 Aptdo. 4.5.2. a 4.5.5.
multa desaparecieron, porque, por voluntad de las partes –mediante los otrosíes y adiciones del contrato 87 – surgieron nuevas cláusulas contractuales que habrían extinguido las obligaciones iniciales y, con ello, despojarían el fundamento de la medida contractual sancionatoria que le fue impuesta. En otras palabras, el recurrente aduce que las tres obligaciones contractuales cuya insatisfacción fue increpada por la Administración expiraron por novación.
Pues bien, según el Código Civil (“CC”), aplicable al asunto por formar parte del régimen jurídico de los contratos estatales88, la novación es un modo de extinción de las obligaciones89, que consiste en “la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida” (artículo 1687). Denota así esta definición legal que, inexorablemente, deben existir dos obligaciones válidas (artículo 1689), y ambas, aunque diferentes, se consideran íntimamente ligadas entre sí90.
Aparte, la novación puede ser subjetiva91 u objetiva92, dependiendo de si el cambio repercute en las personas del acreedor o del deudor, o si recae en la prestación. En este último caso, para que se extinga la obligación primigenia, la de reemplazo debe transformar los aspectos esenciales de aquella sustituida de manera radical, por lo que no hay efectos extintivos con el cambio de elementos meramente accidentales de la obligación inicial93. Además, el Código Civil prevé específicamente que la ampliación o reducción del plazo no constituye novación de las obligaciones94.
87 Aptdo. 4.2.
88 Ley 80 de 1993. “Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.” (Se subraya).
89 CC. Artículo 1625, núm. 2.
90 Dice la jurisprudencia civil que “en la novación la obligación anterior es la causa generadora o la causa eficiente de la nueva. Por lo tanto, como causa, la obligación extinguida requiere las condiciones de validez propuestas en la ley para toda obligación. De lo contrario, la nueva relación jurídica será también inválida. Porque las dos obligaciones no pueden desvincularse, ya que la anterior le da precisamente nacimiento a la nueva”: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de marzo de 1938. En: G.J. Tomo XLVI n°. 1933, p. 121-122.
91 CC. Artículo 1690, núm. 2 y 3.
92 Ibíd. Núm. 1: “Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.”
93 La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha aludido a este aspecto en varias oportunidades, entre las cuales cabe destacar las siguientes: (i) “Para dar por extinguida, pues, una primera obligación por otra, en cuanto a los mismos contratantes se refieren ambas, es indispensable que la segunda obligación varíe radicalmente lo que fue objeto de la primera, o altere alguna de sus condiciones principales. No habrá novación en cambio cuando la segunda obligación limitase a hacer alteraciones accidentales a la primera, sin variar con ellas en lo sustancial la anterior contraída” (sent. 3-mar-38, antes citada); (ii) “[…] la nueva obligación debe diferenciarse de la antigua en cierta medida, en una cuestión que ataña a la obligación en sí misma considerada, como la simple mutación de lugar para el pago, o la ampliación o reducción del plazo” (sentencia del 31 de mayo de 1940, G.J. Tomo XLIX n°. 1957–1958, p. 498); (iii) “[…] si la obligación anterior es modificada mediante acuerdo entre las partes, pero por aspectos no relacionados con sus elementos esenciales o constitutivos, sino con elementos accidentales o accesorios suyos, no se produce novación. A ese criterio obedece que no haya de suyo novación en el caso de que siendo la obligación antigua pura y simple, la nueva se someta a una condición, o viceversa; ni que tampoco constituye novación la simple mutación del lugar donde deba hacerse el pago, o la mera ampliación del plazo para el cumplimiento de la obligación, o la reducción del mismo […]. A estos casos no configurativos de novación, expresamente previstos por la Ley, cabe agregar otros, como otorgamiento de garantías personales o reales, la reducción o eliminación de éstas, la remisión parcial de una deuda, etc., pues en todos estos casos la obligación ya existente queda vida en sí misma, no es sustituida en sí misma, no es sustituida por otra diferente, y ello explica que no haya allí novación” (sentencia del 10 de abril de 1970, G.J. Tomo CXXXIV núm. 2326, 2327 y 2328, p. 22).
94 CC. “Artículo 1708. La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación. || Artículo 1709. Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado”.
Otro presupuesto de la novación95, como modo de extinción de las obligaciones, es que las partes expresen la intención de novar la obligación del contrato, es decir que haya animus novandi. De acuerdo con el artículo 1693 del CC:
“Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”.
Si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que en los contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) la novación de las obligaciones contractuales únicamente admite la forma escrita96, en virtud de la solemnidad a la que se someten estos negocios jurídicos97, cabe advertir que la formalidad no riñe con que el juez del contrato estatal halle la intención novatoria tácita, porque esta consiste en la manifiesta incompatibilidad entre la obligación primitiva y la nueva, conforme al entendimiento doctrinario98 y jurisprudencial99 de la norma civil. En
95 Según la jurisprudencia citada (Sent. 31-may-1940) son tres elementos: (i) el animus novandi, (ii) la diferenciación en las obligaciones y (iii) la capacidad de las partes. Por su parte, la doctrina enuncia cinco condiciones: “1a) existencia de dos obligaciones sucesivas; 2a) validez de la causa de ambas obligaciones; 3a) diferencia entre ambas obligaciones; 4a) capacidad de las partes y, 5a) intención de novar”: OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. 8a. ed. (3ra. Reimp.) Temis. Bogotá D.C. 2014, p. 408.
96 “La integración de la Ley 80 de 1993 al régimen del contrato de arrendamiento tiene varias implicaciones para la solución del caso. En primer lugar, supone que la novación de las obligaciones del Área Metropolitana no podía perfeccionarse salvo que el acuerdo entre las partes se elevara a escrito. Como lo indica el artículo 1690 del Código Civil, una de las modalidades de la novación consiste en que se sustituye una obligación por otra nueva, sin que intervenga un nuevo acreedor o deudor. Esta clase de novación, llamada real u objetiva, es un acto jurídico complejo porque participa de la naturaleza de una convención extintiva, en cuanto soluciona una obligación preexistente del deudor; pero también es un contrato, en cuanto da nacimiento a una obligación nueva. Como la novación objetiva implica la celebración de un contrato y el nacimiento de una nueva obligación que sustituye una anterior, para que esta se perfeccione se requiere que el acuerdo se eleve a escrito, tal y como lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993”: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2021. Rad. 05001-23-31-000-2010-01744-01 (49483)
97 LEY 80 DE 1993. Artículo 39, inciso primero; y artículo 41 inciso primero: “Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.” “Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”.
98 “La doctrina posterior de los civilistas atenuó semejante rigor [que el “animus novandi” siempre debía ser expreso, conforme al derecho romano] y admitió, como lo hace nuestro ordenamiento, que la intención novatoria puede ser expresa, o también tácita cuando aparezca indudable que la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua (art. 1693). Esta restricción legal para la apreciación del ánimo novatorio tácito delimita el campo de acción de las partes para disponer a su arbitrio cuándo hay o no novación, pues si entre la obligación primitiva y la nueva se ofrece manifiesta incompatibilidad, como si aquella tiene por objeto la dación de un caballo y esta la entrega de una suma de dinero, tal incompatibilidad determina una novación, aunque dichas partes equivocadamente declaren lo contrario. Además, la mencionada precisión legal, que reduce la intención novatoria tácita a la incompatibilidad entre la obligación primitiva y la nueva, impide devaneos judiciales al respecto, ya que excluye la autonomía del juzgador para resolver discrecionalmente si hay o no ánimo novatorio, circunscribiéndola a la comprobación de si existe o no dicha incompatibilidad entre las obligaciones”: OSPINA. Ob. cit. p. 412.
99 “En los casos en que las partes no declaren en ninguna forma que hacen novación, pero aparece esa intención indudable en el nuevo contrato, porque la nueva obligación envuelve necesariamente la extinción de la antigua, a tal punto que las dos obligaciones no pueden coexistir conjuntamente, hay novación. Así lo declara terminantemente el artículo 1693, en homenaje a la voluntad de las partes que en nuestra legislación civil es la suprema ley de sus convenciones, mientras esa voluntad no atente contra los derechos ni lesione la moral o el orden público. Más en tal caso esa intención debe haberse manifestado por signos inequívocos, como haciendo incompatibles las dos obligaciones, de tal manera que se vea de modo indudable que la segunda obligación fue creada con el ánimo de cancelar la primera, y no simplemente de modificarla o adicionarla. // No habiendo novación expresa ni tácitamente
otras palabras, que en el contexto legal del EGCAP se exija que las obligaciones contractuales del Estado consten por escrito no le impide al intérprete del contrato hallar la intención de novar cuando la obligación inicial y posterior sean lógica o jurídicamente contradictorias entre sí.
A partir de las anteriores premisas, es evidente que no le asiste razón a la apelante, ya que las obligaciones de acatamiento de las órdenes del interventor, de disposición de maquinaria y de equipos, y de confección oportuna de las obras conforme a la programación pactada no sufrieron variación alguna por las adiciones y otrosíes dado que, ni expresa ni tácitamente modificaron estructuralmente dichos compromisos.
Nótese que ninguna de las modificaciones al contrato tuvo expresamente el propósito de modificar la esencia o naturaleza de las obligaciones cuyo incumplimiento fue imputado al contratista a lo largo del procedimiento de imposición de multa contractual. Con las modificaciones surtidas al momento de iniciar las audiencias, es decir, con las adiciones núm. 1 y núm. 2 del contrato se incrementó el precio100 y se prorrogó el plazo101 del contrato, aspectos que no reemplazaron ni alteraron radicalmente los deberes pactados y de incumplimiento acusado en la imposición de la sanción, y su repercusión únicamente tocó elementos meramente accidentales.
Lo mismo ocurre con las modificaciones posteriores a la audiencia de imposición de multa: no novaron expresa ni tácitamente las obligaciones contractuales que fueron objeto de la multa. Así, el otrosí núm. 1 prorrogó el plazo, ajustó una cláusula relacionada con el pago de los ajustes de obra e impuso nuevos términos a los programas de trabajo e inversión y de utilización de equipo102, como consecuencia de la variación del término contractual103.
No pasa por alto la Sala que, de acuerdo con lo manifestado por el Departamento en las negociaciones previas a la suscripción del otrosí núm. 1 y lo considerado en este convenio104, en la prórroga de 165 días que en este se acordó, se tuvieron en cuenta las condiciones climáticas del momento y el lugar de los trabajos; y el contratista se obligó a realizar los ajustes operativos y logísticos necesarios para ejecutar las obras en el plazo consensuado, pese a tales condiciones atmosféricas.
Cuando fue suscrito el anterior convenio modificatorio, el consorcio contratista había sido reconvenido en más de sesenta (60) oportunidades, por la interventoría y el ente contratante, por: mano de obra escasa, equipos insuficientes y deficientes, retrasos en la ejecución del programa de obra, irregularidades en la sustitución del personal en obra, anomalías en las cuentas de cobro, falencias en la información técnica, atrasos en la entrega de actas de obra, suspensión injustificada de labores, desorden operacional,
indudable, las dos obligaciones coexisten, modificando la última a la primera en lo que sean incompatibles. Tal es el sentido del segundo miembro [sic] del artículo 1693.”: Sent. 3-mar- 1938, ya citada.
100 Aptdo. 4.2.2.
101 Aptdo. 4.2.3.
102 Aptados. 4.2.4. a 4.2.4.4.
103 Aptdo. 4.2.4.7.
104 Aptados. 4.2.4 y 4.2.4.1.
incumplimiento de sus obligaciones laborales como empleador, deserción del personal, carencia y baja calidad de materiales, y defectos en las obras ejecutadas, entre otros105.
Dos meses y catorce días después de que fuera firmada la anterior prórroga, fue suscrito el otrosí núm. 2, con el que el ente contratante le entregó al consorcio contratista un anticipo adicional de $1.200'000.000, que, junto al anticipo recibido anteriormente, sumaban el 45,90% del precio del contrato núm. 2007-CO-20-052, bajo la condición – tautológica– de que este fuera “verdaderamente aplicado al campo de los suministros”, y que los desembolsos de ese dinero estuvieran controlados por el interventor, la compañía aseguradora y el Consorcio106; estipulación a partir de la cual cabe inferir que el anticipo no venía siendo empleado de esa manera.
La anterior conclusión se refuerza con los nueve (9) requerimientos que recibió el Consorcio en el lapso que transcurrió entre la suscripción de los otrosíes núm. 1 y 2, en los cuales se observa que, tras la suscripción del primer convenio modificatorio, el avance de las obras se ralentizó por la ausencia de materiales, que no se explicaba por las circunstancias climáticas de la zona, ni por la inundación de una fuente de materiales, además de haberse hallado defectos en las obras entregadas107.
Ahora, pese a que en la prórroga del contrato núm. 2007-CO-20-052 que se produjo con la suscripción del otrosí núm. 1, el contratista había asumido los riesgos derivados del estado del tiempo y se obligó a hacer los ajustes técnicos y operativos necesarios para darle cumplimiento oportuno108, y a que, con el otrosí núm. 2, se había modificado el contrato con el objeto de entregarle al Consorcio un anticipo adicional para que fuera invertido en los suministros109 , este último solicitó, catorce (14) días después de la celebración de este último convenio modificatorio, una nueva prórroga del contrato y la entrega de recursos adicionales, en razón a las condiciones climáticas y a dificultades, que –dijo– hacían necesarios ajustes técnicos y operativos110; solicitud a la cual el departamento respondió negativamente, al considerar que, como era previsible, ello contrariaba lo estipulado111.
Sin embargo, el mes siguiente, con el otrosí núm. 3, fue acordada una nueva prórroga del contrato, de dos (2) meses y diez (10) días adicionales, en razón a “la exagerada ola invernal la que constituyó un hecho físico totalmente imprevisible y ajeno a las partes en la programación de la obra”112. Como esta convención fue fechada sin referir el día de septiembre en el que fue suscrita, se desconoce el momento exacto de su celebración. No obstante, se aprecia que, después de la suscripción del otrosí núm. 2, durante el mes de agosto de 2008, la interventoría requirió al Consorcio por la suspensión inexplicable de labores en varios frentes y deficiencias técnicas en las obras realizadas113
105 Aptado. 4.3, numerales 1 a 66.
106 Aptado. 4.2.5.
107 Aptado. 4.3, numerales 67 a 75.
108 Aptados. 4.2.4 y 4.2.4.1.
109 Aptado. 4.2.5.
110 Aptado. 4.5.2.1.
111 Aptado. 4.2.5.2.
112 Aptado. 4.2.6.
113 Aptado. 4.3, numerales 76 y 77.
Luego, cuando habían trascurrido dos (2) meses y diecisiete (17) días desde que la reprogramación de los trabajos había sido aprobada114, fue pactada una nueva prórroga de cuarenta y dos (42) días adicionales, mediante el otrosí núm. 4, en razón al clima y al cierre de una fuente de suministros115. Entre la fecha de suscripción de este y el anterior otrosí, la interventoría requirió en diez (10) ocasiones al contratista, por: retrasos adicionales en la ejecución de varias obras, el incumplimiento de sus obligaciones como empleador que causaba insatisfacción en los trabajadores, la escasez de personal, la suspensión de labores y anomalías en las obras ejecutadas, entre otros116.
En consecuencia, como no hay prueba de que las obligaciones cuyo incumplimiento fue acusado por la Administración en el trámite de aplicación de la multa se hubieran extinguido por cumplimiento o por novación; y, por el contrario, existen múltiples medios de convicción que indican un reiterado desacato de las órdenes de interventoría, la carencia de equipos, materiales y personal, y constantes retrasos en la ejecución del programa de obras e inversiones, la respuesta al primer y segundo problemas jurídicos es negativa.
Solución al tercer problema jurídico117: el análisis de la sentencia de primera instancia acerca del valor probatorio de los testimonios, y de los documentos que sirvieron de marco temporal a la multa impuesta
La apelante censuró el fallo de primera instancia por considerar que valoró incorrectamente los testimonios de los señores Carlos Alberto Muñoz Montoya y Laura Rosa Mejía Grisales. El primero porque, en su entender, demuestra que los convenios modificatorios suscritos sí extinguieron las obligaciones cuyo incumplimiento ocasionó la multa. El segundo, porque considera que debió apreciarse de manera rigurosa al ser una versión parcializada y favorable a los intereses del Departamento. Estas dos razones de la impugnación no están llamadas a prosperar por los siguientes motivos:
El testimonio del señor Muñoz Montoya 118 no afirma lo que conjetura la demandante, sino que este declarante sindica al Consorcio de un incumplimiento constante de las obligaciones contractuales en cabeza suya, respecto de la disponibilidad de equipos y el cumplimiento del cronograma de actividades, y además ratifica los motivos que condujeron a las modificaciones contractuales. En ninguna de las afirmaciones de este testigo refiere a la extinción de las obligaciones por novación y, en todo caso, la intención de las partes para darle esos efectos debió ser patente, bien sea expresa o tácitamente, en el texto de los acuerdos modificatorios, lo que –se insiste– no ocurrió en este asunto.
114 Aptado. 4.2.6.1.
115 Aptado. 4.2.7.
116 Aptado. 4.3, numerales 78 a 89.
117 Aptdo. 3.3.
118 Aptdo. 4.5.4.
De otra parte, el reproche sobre la valoración del testimonio de la señora Mejía Grisales sugiere que se aprecie como un testimonio sospechoso por la cercanía con su empleador. No obstante, ha de reiterarse 119 que los motivos para sospechar de la declaración no sustraen por completo su mérito probatorio, sino que provocan una apreciación más severa, además de concordante con los demás medios de prueba a la luz de la sana crítica. En este caso, en particular, la sola vinculación de la testigo con el Departamento no les resta peso a sus dichos. En cambio, el mérito suasorio de este testimonio puede verse atenuado por el solo hecho de que sus afirmaciones se limitan a repetir lo que ya consta en documentos120, por lo que su información es exigua y, de cualquier manera, secundaria dentro del elenco de pruebas que soportan esta decisión, sin que ello afecte su sentido.
De otra parte, la sentencia de primera instancia es censurada por el apelante quien sostiene que el Tribunal valoró documentos ajenos al procedimiento administrativo.
Por un lado, como quedó dicho antes 121 , que la Administración solo haya mencionado unos requerimientos del interventor, no limitaba la labor del juez en determinar si la motivación estaba ajustada a derecho, es decir, si era el resultado del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista y obedecía al carácter su conminatorio.
Al respecto se observa que, si bien la Resolución 017429 de 2008 enuncia, al momento de calcular la multa 122 , unos ciertos y determinados requerimientos del interventor123 producidos entre el 25 de julio de 2007 y el 16 de enero de 2008, el motivo del procedimiento administrativo de multa no estaba ceñido estrictamente al tiempo en que fueron proferidos esos actos, como sí lo estaba para forzar el cumplimiento de las tres obligaciones contractuales que, como se ha dicho reiteradamente, fungieron como causales para la imposición de la multa de acuerdo a la cláusula vigésima del contrato.
De allí que el razonamiento del Tribunal, al analizar incluso los requerimientos posteriores al adelantamiento de la audiencia, y de las modificaciones al contrato, sea coherente con la función conminatoria de la multa, tantas veces reiterada por la jurisprudencia124, y así logre constatar que lejos de allanarse al cumplimiento de las obligaciones, el Consorcio siguió siendo requerido constantemente por la interventoría, por estos y otros motivos, como puede advertirse también en la relación hecha de la correspondencia enviada por el interventor en el presente fallo125 y que ratifican los testimonios practicados126.
119 Aptdo. 4.5.6.
120 Aptdo. 4.5.1.
121 Aptdo. 6.2.3.4.
122 Aptdo. 4.4.4.3.
123 Algunos de ellos relacionados en el cuadro de correspondencia del aptdo. 4.3. núm. 23, 40, 43, 46
124 Entre otras, ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 28 de abril de 2005. Rad. 25000-23-26-000-1994-09985-01(14393), del 13 de noviembre de 2008. Rad. 68001-23-31-
000-1996-02081-01(17009), y Subsección C. Sentencia del 1 de junio de 2020. Rad. 08001-23-33-000-2012-00254-
01(48945)
125 Aptdo. 4.3., cuadro de correspondencia núm. 59 a 90.
126 Aptdo. 4.5.2. a 4.5.5.
Entonces, como el fallo de primera instancia no erró en los aspectos censurados por el apelante, el tercero y último problema jurídico es respondido negativamente.
En consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada.
CONDENA EN COSTAS
No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se encuentra en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma127-128.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, del siete (7) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS por no ser procedente.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Magistrado Magistrado
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
VF
127 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 1999, exp. 10775.
128 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-043 de 2004.
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