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DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PUBLICAS - Se puede garantizar desde una perspectiva de abstención o de promoción en aras de asegurar las condiciones esenciales de salud pública / DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS - Derechos de los consumidores a obtener productos que no les causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para su salud, vida o la integridad
En el presente caso, el actor popular sostiene que las entidades demandadas vulneran los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, así como los derechos de los consumidores y usuarios comoquiera que el producto Quesillo, fabricado por no tiene una tabla de información nutricional en su empaque, cuando, a juicio del actor, ésta es de obligatoria inclusión. En este orden de ideas, corresponde a la Sala, con sujeción a los argumentos de inconformidad del recurso de apelación interpuesto, la normativa aplicable y el acervo probatorio obrante en el plenario determinar si es procedente construir en sede de acción popular un nuevo deber en cabeza de las entidades accionadas, encaminado a proteger los derechos a la seguridad y salubridad públicas, así como los derechos de los consumidores y usuarios. Igualmente, la Sala deberá determinar si en el presente caso se está ante un hecho superado, puesto que según alega el actor popular, la vulneración a los derechos colectivos sí existió pero se superó antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia… De acuerdo con lo previsto por el artículo 88 de la Constitución las acciones populares tienen por objeto la protección de derechos colectivos, entre los cuales se encuentran la seguridad y salubridad públicas. Este enunciado fue desarrollado por el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que en su literal G consagra estos dos bienes como elementos esenciales de un derecho colectivo susceptible del amparo que ofrece el mencionado mecanismo procesal… En este orden de ideas y dada la amplitud de su radio de acción, los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas se pueden garantizar desde una perspectiva de abstención (negativa o de impedir una conducta) o de promoción (activa o de realización de un comportamiento) en aras de asegurar las condiciones esenciales de salud pública y de tranquilidad que permitan la vida en comunidad y, por consiguiente, faciliten la convivencia pacífica entre los miembros de la sociedad. En consecuencia, es claro para la Sala que su vulneración también puede desprenderse tanto de una actitud activa (actuaciones, reglamentos, contratos, etc.), como pasiva (omisión administrativa) de parte de las autoridades responsables de su guarda y realización efectiva… Estos derechos son susceptibles de protección por medio de la acción popular, pues fueron incluidos dentro del catálogo establecido en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 78 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 369 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 4
NOTA DE RELATORIA: Respecto a la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 26 de noviembre de 2013, exp. 25000-23-24-000-2011-00227-01(AP), M.P. Enrique Gil Botero. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de junio de 2010, Rad. No. 19001-23-31-000-2005-01737-01(AP). M.P. María Claudia Rojas Lasso. Respecto de la legítima coexistencia de mecanismos de amparo de derechos individuales con acciones populares, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 23 de mayo de 2013, exp.15001 23 31 000 2010 01166 01. M.P. Guillermo Vargas Ayala. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de octubre de 2012, exp. 25000-23-24-000-2010-00617-01(AP). M.P. María Elizabeth García González. Sección Primera, sentencia de 20 de junio de 2013, exp. 25000-23-24-000-2010-00618-01. M.P. Guillermo Vargas Ayala y sentencia de 15 de mayo de 2014, exp. 2010-00609-01(AP), M.P. Guillermo Vargas Ayala.
ACCION POPULAR - Un medio para la protección de los intereses de un colectivo vulnerable debido a la posición de desigualdad e inferioridad en que se encuentra frente a los empresarios / REQUISITOS DE ROTULADO O ETIQUETADO - Creación de un deber de advertencia en todos los productos lácteos fabricados
La Sala advierte que la Resolución 288 de 2008 fue derogada expresamente por el artículo 40 de la Resolución 333 de 2011. Por esta razón, el estudio de la Sala se realizará sólo con fundamento en ésta última… La Sala ha sostenido que el reconocimiento que hacen los artículos 78 y 369 de la Constitución de los consumidores y usuarios como un segmento específico de la población al cual se reconoce un conjunto de derechos y en relación con el cual se encomienda al Estado y a los productores y distribuidores de bienes y servicios una serie de responsabilidades y deberes, envuelve una decisión del constituyente estructurante del orden constitucional económico. Bajo esta lógica se busca hacer de la acción popular un medio para la protección de los intereses de un colectivo tan significativo, pero a la vez, vulnerable debido a la posición de desigualdad e inferioridad en que se encuentra frente a los empresarios. De aquí que como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Sala los instrumentos que el ordenamiento jurídico contempla para la protección de los derechos de los consumidores, pueden ser individuales o colectivos. En este orden de ideas, el reconocimiento de este derecho colectivo busca establecer una suerte de contrapeso a la libertad de empresa, en tanto que apunta a focalizar la atención de las autoridades no solo en la promoción de la libre competencia y el eficiente funcionamiento del mercado, sino también de los consumidores. La proclamación del Estado social y democrático de Derecho resulta incompatible con una visión del sistema económico que centre la protección constitucional de las relaciones económicas solo en dirección de amparar la libertad de emprender, de contratar y la libre competencia. A causa de la desigualdad propia de las relaciones de consumo, la consideración de la comunidad de personas a quienes se dirige la actividad desarrollada por los sujetos que actúan en ejercicio de las libertades que proclama el artículo 333 de la Constitución y de sus particularidades resulta imperativa. Es importante resaltar que la Ley 1480 de 2011 enuncia entre los derechos de los consumidores el derecho a que los productos no les causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para su salud, vida o la integridad, así como a obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación. El desconocimiento de estas reglas y de todas aquellas estatuidas en aras de proteger a este grupo conlleva una afectación susceptible de ser amparada en sede de acción popular.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION - ARTICULO 333 / RESOLUCION 333 DE 2011 - ARTICULO 40 / RESOLUCION 333 DE 2011 - ARTICULO 21 / LEY 1480 DE 2011
ACCION POPULAR - Ausencia de vulneración a los derechos colectivos en razón a que no sufrieron lesión o amenaza alguna / TABLA NUTRICIONAL - Opcional comoquiera que no existía obligación de incorporar la información nutricional en el empaque del producto / DECLARACION DE PROPIEDADES DE REDUCCION DE RIESGOS DE ENFERMEDAD - Inclusión de la tabla de información nutricional en el empaque del Quesillo antes de la sentencia de primera instancia / CONDENA EN COSTAS - No se fijaron debido a que no prosperaron las pretensiones ni obran pruebas que indiquen que alguno de los sujetos procesales haya actuado con temeridad o mala fe
Del examen del expediente y de la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que… allegó, antes de que se profiriera sentencia de primera instancia, el diseño del nuevo empaque del Quesillo. Allí sí aparece una tabla de información nutricional, por lo que corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo estudio se está ante el fenómeno del hecho superado, o si por el contrario, no hubo vulneración alguna a los derechos colectivos. Lo anterior, aunado a las disposiciones transcritas en el acápite anterior, permite concluir que la decisión del Tribunal de denegar las pretensiones por cuanto no se vulneraron los derechos colectivos, es acertada. Esto se debe a que el Quesillo no cumple con ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 7 de la Resolución 333 de 2011 en virtud de las cuales es obligatorio incluir la tabla de información nutricional, puesto que no declara tener propiedades de salud, nutricionales o información nutricional; en consecuencia, los derechos colectivos cuya protección se depreca por el actor, no sufrieron lesión o amenaza alguna comoquiera que no existía obligación de incorporar la información nutricional en el empaque del producto. De la inexistencia de la obligación legal de incluir la tabla de información nutricional en el empaque del Quesillo se deriva también la imposibilidad en que se encontraban las entidades accionadas para exigirla sin desconocer el principio de legalidad de las actuaciones administrativas… Sea lo primero advertir que el Tribunal se pronunció sobre la solicitud de reconocimiento del incentivo y de la condena en costas en la sentencia de primera instancia para negarlos. Dado que el recurso de apelación cuestiona solamente la decisión respecto de la condena en costas, la Sala circunscribirá su estudio a este punto. Como bien señaló el actor, en las acciones populares es procedente la condena en costas… Así las cosas, se tiene que en el expediente no prosperaron las pretensiones ni obran pruebas que indiquen que alguno de los sujetos procesales haya actuado con temeridad o mala fe, motivo por el cual no es posible acceder a la condena en costas solicitada por el apelante.
FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTICULO 365 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 38
NOTA DE RELATORIA: Respecto a la configuración del hecho superado en las acciones populares, resulta particularmente ilustrativa la sentencia de 29 de agosto de 2013, exp. 2010-00616-01 (AP), M.P. Marco Antonio Velilla Moreno, sentencia de 30 de enero de 2014, exp. 2011-00356-01(AP), M.P. María Elizabeth García González.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES
Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 68001-23-31-000-2011-01081-01(AP)
Actor: HERLEING MANUEL ACEVEDO GARCÍA
Demandado: MINISTERIO DE SALUD, INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (INVIMA), MUNICIPIO DE BUCARAMANGA y FRESKALECHE S.A.
Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 8 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander que denegó la protección de los derechos colectivos relacionados con la seguridad y salubridad pública y con los derechos de los consumidores y usuarios. La parte resolutiva de la citada providencia dispuso:
Primero. DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo. No se condena en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Tercero. ENVÍESE una copia de la sentencias a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVENSE las diligencias, previas las anotaciones de rigor.
El señor HERLEING MANUEL ACEVEDO GARCÍA, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander, en contra de la Nación- Ministerio de Salud, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), Municipio de Bucaramanga y FRESKALECHE S.A. con miras a obtener la protección de los derechos colectivos citados, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:
Primero. Que se proteja judicialmente los derechos e intereses colectivos de esta acción, tales como la seguridad y la salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios, igualmente los derechos e intereses colectivos definidos como tales en la constitución, las leyes ordinarias dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes en especial los consumidores, vulnerados por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA, por su negligencia en hacer cumplir la normatividad en especial el Estatuto del Consumidor- Decreto 3466 de 1982- el artículo 14 dispone que: “toda la información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente, ya que la competencia sobre estos temas le corresponde a las entidades territoriales”, también vulnera los derechos e intereses colectivos, FRESKALECHE S.A, persona jurídica de derecho privado con ánimo de lucro en su modalidad de sociedad anonimia (sic) y la, NACIÓN- MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD)- instituto nacional de vigilancia de medicamentos y alimentos (INVIMA).
Segundo. Se ordene a través de sentencia a la empresa FRESKALECHE S.A. que incluya la tabla nutricional, al quesillo freskaleche por 380 gramos semigraso y semiduro, a la NACIÓN- MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD)- instituto nacional de vigilancia de medicamentos y alimentos (INVIMA), para que supervise el cumplimiento de la sentencia en caso de que sea favorable a las pretensiones incoas (sic) en el libelo de la demanda.
Tercero. Se ordene a la empresa FRESKALECHE, a incluir en todos los productos lácteos la siguiente frase: que el consumo de grasa saturada y transgénicas aumenta en riesgo de enfermedades cardiovasculares (sic, formato del original), en una letra legible para el consumidor, en aras de proteger el derecho a la salud de rango constitucional artículo 49.
Cuarto. Que se condene en costas al demandado.
Quinto. Que se reconozca el pago de las agencias en derecho por cuatro salarios mínimos mensuales vigentes, en contra de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA, FRESKALECHE S.A., persona jurídica de derecho privado con ánimo de lucro en su modalidad de sociedad anonimia (sic) y la, NACIÓN- MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL (HOY MINISTERIO DE SALUD)- instituto nacional de vigilancia de medicamentos y alimentos (INVIMA). En la medida que es justa y razonable ya que la pretensión principal es proteger la salud de los consumidores toda vez que al saber las cantidades de grasas y colesterol entre otras informaciones de interés para el consumidor puede prevenir problemas de salud, de acuerdo 1887 de 2003 en su artículos 2 y 6 numeral 3.2, facultan al juez tasar las agencias en derecho por la labor cumplida (sic a todo lo anterior).
Quinto. Que al momento del pago de las costas y las agencias en derecho se tenga en cuenta la indexación.
Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes:
2.1 La Nación- Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones por considerar que carecen de fundamento legal o constitucional.
Considera que ninguno de los hechos presentados por el actor deslegitima la actuación del Ministerio, ya que éstos apuntan a que las entidades que vulneraron los derechos colectivos fueron el INVIMA y FRESKALECHE S.A., además, la Resolución 333 de 2011 estableció que la función de vigilancia y control del asunto de marras corresponde al INVIMA y a las Direcciones Territoriales de la Salud.
Afirma que le es jurídicamente imposible tomar determinaciones de carácter administrativo asignadas a otras entidades, máxime cuando las entidades a las que se les imputa haber lesionado los derechos colectivos no dependen administrativa ni financieramente del Ministerio, ente rector de las políticas públicas de salud. En este orden de ideas, no aparece el nexo causal entre la actuación del Ministerio y la lesión alegada.
Aclara que la Resolución 288 de 2008 fue derogada por la Resolución 333 de 2011, mediante la cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado nutricional. Sin embargo, en esta última Resolución se dispuso que la tabla de información nutricional es obligatoria sólo cuando se presenta una declaración de nutrientes (ya que la primera debe incluirse en la segunda); igualmente, dicha declaración sólo es obligatoria si en el producto se declara cualquier tipo de información nutricional, propiedades nutricionales o de salud; o cuando su descripción en la etiqueta produzca el mismo efecto.
2.2 El Municipio de Bucaramanga se opuso a las pretensiones por cuanto el tema del presente proceso es competencia del INVIMA y no del municipio.
2.3 El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) se opuso a las pretensiones. En primer lugar, aclara que las disposiciones aplicables al caso bajo estudio son las de la Resolución 333 de 2011, ya que esta derogó la Resolución 288 de 2008, y allí se dispuso que la tabla de información nutricional es opcional siempre que el producto no contenga ni una declaración nutricional ni una declaración de salud.
Pone de presente que para el caso concreto, el actor no aportó pruebas que indiquen de las que se desprenda que el empaque del producto en cuestión contenga alguna declaración nutricional o declaración de salud, por lo que no es exigible la tabla nutricional. En todo caso, resalta que el artículo 53 del Decreto 3075 de 1997 pone la obligación de cumplir con las reglas sanitarias en cabeza del fabricante, por lo que mal podría investigar a quienes vulneran dichas reglas y defenderse por las omisiones de sus administrados; así las cosas, el INVIMA no tendría legitimación por pasiva, sino, a lo sumo, el carácter de garante, en virtud del artículo 21 de la Ley 472 de 199.
2.4 FRESKALECHE S.A. se opuso a las pretensiones por considerar que no está obligada a incluir una tabla nutricional en el empaque del Quesillo toda vez que en él no se hace alusión a propiedades nutricionales ni se trata de un producto que tenga adición de nutrientes.
Argumenta que el artículo 7 de la Resolución 288 de 2008 dispone que la declaración de nutrientes sólo es obligatoria cuando en el empaque se formulen declaraciones de propiedades nutricionales o de salud; cuando el alimento esté adicionado de nutrientes o cuando su descripción en el empaque produzca el mismo efecto de las declaraciones de propiedades nutricionales o de salud.
Reseña el proceso de fabricación del Quesillo e insiste que no tiene ningún nutriente agregado, por lo que se encuentra dentro del margen de discrecionalidad que permite la norma, en ejercicio del cual la empresa decidió no incluir la tabla nutricional en el empaque del producto. Manifiesta que esta práctica es permitida por el ordenamiento jurídico y es común en el sector lácteo.
Aduce que el Quesillo cuenta con registro sanitario, lo que respalda la actuación de FRESKALECHE S.A. y evidencia la actividad y diligencia del INVIMA. Igualmente, cuestiona la tercera pretensión, encaminada que se ordene la inclusión de una frase de advertencia en todos los productos de FRESKALECHE S.A.
A juicio de FRESKALECHE S.A. esta pretensión carece de sustento científico o jurídico, además, no existe una disposición legal que obligue a su inclusión y no tiene por fundamento los hechos reseñados por el actor en el escrito de demanda.
Finalmente, considera que el actor popular obra con temeridad y mala fe puesto que presenta una “interpretación totalmente equivocada y salida de su contexto, con argumentos meramente especulativos y traídos de otras situaciones totalmente diferentes e inaplicables, en donde pese a ser muy clara la opcionalidad de incluir la tabla de información nutricional en los casos expresamente señalados en la ley; el actor pretende por la noble vía de la acción popular, modificar una norma clara y expresa, sin advertirse una clara y expresa motivación jurídica.
La audiencia tuvo lugar el 24 de abril de 2013, pero se declaró fallida debido a que no se hicieron presentes los representantes del Municipio y del INVIMA. Allí se dictó un auto que ordenó compulsar copias de la actuación a la Procuraduría General de la Nación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 472 de 199
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Los mencionados apoderados allegaron sendos memoriales solicitando que se fijara una nueva fecha para esta audiencia e informando al Magistrado Sustanciador que no se hicieron presentes a la misma porque no les fue posible ingresar a las instalaciones del Tribunal debido a que el acceso se encontraba restringido con motivo de la asamblea informativa que Asonal Judicial se encontraba realizando.
Mediante auto de 30 de mayo de 2013, el Magistrado Sustanciador accedió a esta petición y fijó como nueva fecha el 17 de junio de 2013, sin embargo, en esa fecha también se declaró fallida debido a que el representante del INVIMA no se hizo presente. Nuevamente, se ordenó compulsar copias de la actuación a la Procuraduría General de la Nación.
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 8 de abril de 2014, negó las pretensiones por los siguientes motivos:
De conformidad con los conceptos técnicos que obran en el expediente se desprende que la ingesta alta de grasas saturadas se asocia con un mayor riesgo de enfermedades cardiovasculares, por lo que se recomienda su consumo en cantidades moderadas. Igualmente, obra prueba de que el Quesillo no contiene grasas trans.
El artículo 7 de la Resolución 333 de 2011 señala que la declaración de nutrientes es opcional en aquellos alimentos que no declaren propiedades nutricionales ni de salud.
El artículo 3 de la Resolución 333 de 2011 y la Norma Técnica Colombiana NTC 512-1 señalan qué información debe constar en el empaque del Quesillo: nombre del alimento, lista de ingredientes, contenido neto y masa escurrida, nombre y dirección del fabricante o envasador, país de origen, identificación del lote, marcado de la fecha, instrucciones para conservación e instrucciones para el uso.
Al comparar estos requerimientos con el empaque allegado por el actor popular, se observa que éste cumple con los requisitos de rotulación reseñados.
Se advierte que el empaque del producto no contiene declaración de información nutricional ni contenido alguno que afirme, sugiera o implique que el producto posee propiedades nutricionales. Dado que el artículo 7 de la Resolución 288 de 2008 señala que en este caso la declaración de nutrientes es opcional, se concluye que el producto cuestionado no vulnera los derechos a la seguridad y salubridad públicas y de los consumidores y usuarios.
Por ese motivo, no encuentra posible endilgar responsabilidad a las entidades demandadas, justamente, porque no hay lugar a ejercer vigilancia y control sobre un hecho que es conforme al ordenamiento jurídico y que no ha causado un daño colectivo como consecuencia de su acción u omisión.
En relación al incentivo, considera que no hay lugar a su reconocimiento pues las pretensiones no prosperaron, además, éste fue derogado por la Ley 1425 de 2010.
No encuentra probada temeridad o mala fe en la actuación del actor popular, por lo que no condena en costas.
Inconforme con la decisión de primera instancia, el actor interpuso recurso de apelación el 28 de abril de 2014 con fundamento en los siguientes argumentos:
La sentencia guardó silencio respecto a la solicitud de inclusión de una frase de advertencia sobre el consumo de grasas saturadas y transgénicas, pese a que esta petición cuenta con fundamento científico.
El hecho de que ni la Resolución 288 de 2008 ni la Resolución 333 de 2011 hagan mención a advertencias como la solicitada no obsta para ordenar su inclusión. Esta afirmación encuentra fundamento en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y en los artículos 20 y 78 de la Constitución.
El Tribunal debió haber declarado el hecho superado ya que debió haber interpretado el artículo 7 de la Resolución 288 de 2008 en el sentido explicado en el escrito de demanda. Según esta posición, el reenvío al Capítulo VII que realiza el artículo 7 de la Resolución 288 de 2008 implica que la declaración de nutrientes y la tabla de información nutricional sean conceptos diferentes, así como que la declaración es opcional mientras que la tabla es obligatoria.
La sentencia de primera instancia guardó silencio sobre la solicitud de condena en costas a las entidades demandadas.
La Nación- Ministerio de Salud y Protección Social reitera que su rol principal es ser el ente rector en materia de salud, por lo que le corresponde formular políticas y normas técnicas que se deben aplicar en la prestación de los servicios de salud; igualmente, tiene la función de asesorar a las entidades territoriales. En consecuencia, no le es posible tomar determinaciones de carácter administrativo asignadas a las entidades descentralizadas.
Insiste que los hechos narrados por el actor sólo son imputados al INVIMA y al Municipio de Bucaramanga, lo que aunado a lo anterior impide afirmar que exista un nexo causal entre la actuación del Ministerio y la lesión alegada por el actor.
Finalmente, recuerda que la Resolución 288 de 2008 fue derogada por la Resolución 333 de 2011, la cual establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado nutricional. En esta última Resolución se dispuso que la declaración de nutrientes debe incluirse en la tabla de información nutricional y se debe incluir dicha declaración de nutrientes si en el producto se declara cualquier tipo de información nutricional, propiedades nutricionales o de salud; o cuando su descripción en la etiqueta produzca el mismo efecto.
El Ministerio Público guardó silencio.
Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo.
Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.
En el presente caso, el actor popular sostiene que las entidades demandadas vulneran los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, así como los derechos de los consumidores y usuarios comoquiera que el producto Quesillo, fabricado por FRESKALECHE S.A., no tiene una tabla de información nutricional en su empaque, cuando, a juicio del actor, ésta es de obligatoria inclusión.
En este orden de ideas, corresponde a la Sala, con sujeción a los argumentos de inconformidad del recurso de apelación interpuesto, la normativa aplicable y el acervo probatorio obrante en el plenario determinar si es procedente construir en sede de acción popular un nuevo deber en cabeza de las entidades accionadas, encaminado a proteger los derechos a la seguridad y salubridad públicas, así como los derechos de los consumidores y usuarios.
Igualmente, la Sala deberá determinar si en el presente caso se está ante un hecho superado, puesto que según alega el actor popular, la vulneración a los derechos colectivos sí existió pero se superó antes de que se profiriera la sentencia de primera instancia.
Certificado de Existencia y Representación Legal de FRESKALECHE S.A.
Fotografías del empaque nuevo y antiguo del Quesillo fabricado por FRESKALECHE S.A., de ellos sólo el nuevo incluye la tabla de información nutricional.
Muestra del empaque nuevo y antiguo del Quesillo fabricado por FRESKALECHE S.A. de ellos sólo el nuevo incluye la tabla de información nutricional.
Fotografías del Queso Doble Crema Tajado fabricado por FRESKALECHE S.A., el cual incluye tabla de información nutricional.
Muestra del empaque del Queso Doble Crema Tajado fabricado por FRESKALECHE S.A., el cual incluye tabla de información nutricional.
Copia simple de la Resolución 2011041281 de 27 de octubre de 2011 del INVIMA, por medio de la cual se renovó el Registro Sanitario del Quesillo hasta el 23 de noviembre de 2021.
Concepto de la Secretaría de Salud de Santander según el cual es recomendable llevar una dieta saludable (bajo consumo de grasa saturada, sal y azúcar).
Concepto de la Escuela de Nutrición y Dietética de la Universidad Industrial de Santander según el cual se recomiendan las dietas bajas en grasa saturada.
Concepto de la Escuela de Medicina de la Universidad Industrial de Santander según el cual los resultados de los estudios que relacionan el consumo de grasa saturada y el riesgo de enfermedad cardiovascular no son concluyentes.
Concepto de la Escuela de Medicina de la Universidad Industrial de Santander según el cual el consumo de grasa saturada sí aumenta el riesgo de enfermedad cardiovascular.
Concepto de la Fundación Cardiovascular de Colombia según el cual la conexión entre el consumo de grasa saturada y las enfermedades cardiovasculares corresponde establecerlo al INVIMA. Igualmente, señaló que mantiene un convenio de alianza cardiosaludable con FRESKALECHE S.A.
Concepto del INVIMA según el cual la OMS recomienda la ingesta moderada de grasas saturadas.
Resultados del Laboratorio LMB que evidencian que el Quesillo no tiene grasas tras.
La Sala resalta algunas características reseñadas por la sentencia de 15 de mayo de 2014, radicado 2010-00609-01(AP), Consejero Ponente Guillermo Vargas Ayala:
De acuerdo con lo previsto por el artículo 88 de la Constitución las acciones populares tienen por objeto la protección de derechos colectivos, entre los cuales se encuentran la seguridad y salubridad públicas. Este enunciado fue desarrollado por el artículo 4 de la Ley 472 de 1998, que en su literal G consagra estos dos bienes como elementos esenciales de un derecho colectivo susceptible del amparo que ofrece el mencionado mecanismo procesal.
“La importancia del cuidado de la salud de las personas y de una adecuada gestión de su entorno, en tanto que aspectos esenciales para la efectividad del derecho a la vida y de otros postulados cardinales del Estado social de derecho como la dignidad humana o la libertad, se evidencia en lo previsto por el artículo 366 de la Carta, que además de señalar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida como fines sociales del Estado, define como objetivo fundamental de su actividad la solución de necesidades básicas insatisfechas en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.
Su carácter primordial se plasma también en el artículo 49 Constitucional, que encomienda al Estado la responsabilidad de asegurar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al tiempo que impone a todos el deber de “procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad”. Reflejo de esta última previsión es lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 95 de la Ley Fundamental, que erige en deber ciudadano, expresión del principio de solidaridad, responder con acciones humanitarias “ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.
El ordenamiento nacional ha previsto un régimen de responsabilidad de los productores de los productores de bienes y servicios que, entre otras, atenten contra la salud y la seguridad de los consumidores o usuarios.
La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que los conceptos de seguridad y salubridad pública y del derecho colectivo:
“(…) constituyen las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad. Su contenido general implica, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.
En este orden de ideas y dada la amplitud de su radio de acción, los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas “se pueden garantizar desde una perspectiva de abstención (negativa o de impedir una conducta) o de promoción (activa o de realización de un comportamiento) en aras de asegurar las condiciones esenciales de salud pública y de tranquilidad que permitan la vida en comunidad y, por consiguiente, faciliten la convivencia pacífica entre los miembros de la sociedad. En consecuencia, es claro para la Sala que su vulneración también puede desprenderse tanto de una actitud activa (actuaciones, reglamentos, contratos, etc.), como pasiva (omisión administrativa) de parte de las autoridades responsables de su guarda y realización efectiva.
8.5 Derechos de los consumidores
Estos derechos son susceptibles de protección por medio de la acción popular, pues fueron incluidos dentro del catálogo establecido en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
La Sala ha sostenido que el reconocimiento que hacen los artículos 78 y 369 de la Constitución de los consumidores y usuarios como un segmento específico de la población al cual se reconoce un conjunto de derechos y en relación con el cual se encomienda al Estado y a los productores y distribuidores de bienes y servicios una serie de responsabilidades y deberes, envuelve una decisión del constituyente estructurante del orden constitucional económic.
Bajo esta lógica se busca hacer de la acción popular un medio para la protección de los intereses de un colectivo tan significativo, pero a la vez, vulnerable debido a la posición de desigualdad e inferioridad en que se encuentra frente a los empresarios. De aquí que como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Sala “los instrumentos que el ordenamiento jurídico contempla para la protección de los derechos de los consumidores, pueden ser individuales o colectivos.
En este orden de ideas, el reconocimiento de este derecho colectivo busca establecer una suerte de contrapeso a la libertad de empresa, en tanto que apunta a focalizar la atención de las autoridades no solo en la promoción de la libre competencia y el eficiente funcionamiento del mercado, sino también de los consumidores. La proclamación del Estado social y democrático de Derecho resulta incompatible con una visión del sistema económico que centre la protección constitucional de las relaciones económicas solo en dirección de amparar la libertad de emprender, de contratar y la libre competencia. A causa de la desigualdad propia de las relaciones de consumo, la consideración de la comunidad de personas a quienes se dirige la actividad desarrollada por los sujetos que actúan en ejercicio de las libertades que proclama el artículo 333 de la Constitución y de sus particularidades resulta imperativ.
Es importante resaltar que la Ley 1480 de 2011 enuncia entre los derechos de los consumidores el derecho a que los productos no les causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra las consecuencias nocivas para su salud, vida o la integridad, así como a obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea, respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación.
El desconocimiento de estas reglas y de todas aquellas estatuidas en aras de proteger a este grupo conlleva una afectación susceptible de ser amparada en sede de acción popular.
Creación de un deber de advertencia en todos los productos lácteos fabricados por FRESKALECHE S.A.
En primer lugar, la Sala advierte que la Resolución 288 de 2008 fue derogada expresamente por el artículo 40 de la Resolución 333 de 2011. Por esta razón, el estudio de la Sala se realizará sólo con fundamento en ésta última.
En aras de la claridad, la Sala estima conveniente transcribir las siguientes definiciones del artículo 3 de la Resolución 333 de 2011:
Declaración de nutrientes. Relación o enumeración normalizada del contenido de nutrientes de un alimento.
Declaración de propiedades nutricionales. Cualquier representación que afirme, sugiera o implique que un producto posee propiedades nutricionales particulares, incluyendo pero no limitándose a su valor energético y contenido de proteínas, grasas, carbohidratos y fibra dietaria, así como, su contenido de vitaminas y minerales. No constituirán declaración de propiedades nutricionales: la mención de sustancias en la lista de ingredientes; la mención de nutrientes como parte obligatoria del rotulado nutricional, ni la declaración cuantitativa o cualitativa de algunos nutrientes o ingredientes en el rótulo o etiqueta.
Declaración de propiedades de salud. Cualquier representación que declare, sugiera o implique que existe una relación entre un alimento o un constituyente/componente de dicho alimento, y la salud.
También resulta pertinente transcribir las siguientes disposiciones de la Resolución 333 de 2011:
ARTÍCULO 4°. Alcance del rotulado o etiquetado nutricional. Para efectos del presente reglamento, el rotulado o etiquetado nutricional comprende la declaración de nutrientes y la información nutricional complementaria, la cual incluye, las declaraciones de propiedades nutricionales y las declaraciones de propiedades de salud.
ARTÍCULO 7°. Aplicación de la declaración de nutrientes. La declaración de nutrientes será obligatoria para todo alimento que declare cualquier tipo de información nutricional, propiedades nutricionales o de salud, o cuando su descripción en la etiqueta produzca el mismo efecto de las declaraciones de propiedades nutricionales o de salud. Opcionalmente se podrá hacer la declaración de nutrientes en alimentos que no declaren propiedades nutricionales ni de salud, o no estén adicionados de nutrientes. La declaración de nutrientes deberá cumplir las disposiciones del presente capitulo e incluirse en la tabla de información nutricional contemplada en el capítulo VII del presente reglamento.
ARTÍCULO 8°. Declaración y forma de presentación de los nutrientes: En la tabla de información nutricional únicamente se permite la declaración de los nutrientes obligatorios y opcionales que se indican en el presente artículo. La declaración del contenido de nutrientes debe hacerse en forma numérica.
Cabe resaltar que en una ocasión anterior la Sala evidenció que se presentaba un déficit de protección con ocasión de la información que se brindaba a los consumidores de una bebida energizante y procedió a remediarlo ordenando la realización de ajustes en la regulación vigente. En efecto, la sentencia de 15 de mayo de 2014, radicado 2010-00609-01(AP), Consejero Ponente Guillermo Vargas Ayala sostuvo:
La mayor sensibilidad a la cafeína de los menores y de las personas con problemas de tolerancia de esta sustancia justifica plenamente el trato diferencial que se les da. Y el carácter de sujetos de especial protección de unos y otros eleva las exigencias de protección de parte de las autoridades frente a sustancias o situaciones que puedan comprometer su integridad física. No debe olvidarse que conforme a lo establecido por el artículo 43 de la Constitución, la mujer “[d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado”. Y en un mismo sentido prescribe el artículo 44 de la Carta que los niños son titulares de derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la salud y a una alimentación equilibrada; los cuales, por expreso mandato constitucional, “prevalecen sobre los derechos de los demás.
Por esto, y dado que en el artículo 12 de la Resolución No. 4150 de 2009 únicamente se pide a los productores de bebidas energizantes informar al público en el envase o empaque de sus productos que (i) se trata de un producto elevado en cafeína, (ii) cuyo consumo no se recomienda mezclar con bebidas alcohólicas, (iii) no recomendado para personas sensibles a la cafeína y (iv) cuyo límite máximo aceptable de consumo diario es de 3 latas por 250 ml, lo cual ha venido siendo cumplido, la Sala debe declarar que a la luz de lo acreditado en el proceso existe en esta regulación un déficit de protección frente a los sujetos de especial protección antes mencionados.
Lo anterior, toda vez que aun cuando, como lo sugiere el Dr. DUPERLY en su testimonio, se podría entender que la mención genérica a las personas sensibles a la cafeína que exige la reglamentación engloba tanto a los niños, como a las mujeres embarazadas y lactantes, así como a quienes padecen hipersensibilidad a esta sustancia, es claro que dada su condición especial el derecho que en general asiste a los consumidores de requerir información fiable, clara, completa, comprensible, oportuna, precisa e idónea se acentúa o hace más fuerte en su caso, por lo cual se excluye la validez de un mensaje como el requerido actualmente por la reglamentación. Esto, por cuanto para determinar que el mensaje “no recomendado para personas sensibles a la cafeína” comprende específicamente a grupos tan delicados como a los menores y a las madres embarazadas y en lactancia (y lo que es lo mismo, a los no natos y neonatos) es preciso hacer inferencias o poseer conocimientos que pueden restarle eficacia informativa y, por esta vía, llegar a comprometer la salud e integridad de estos sujetos de especial protección. Por su importancia para la salud de este grupo especial de personas, merecedoras de un plus de protección, estos mensajes deben además ser expresos. Por ende es deber de la regulación, so pena de afectar por esta vía el derecho a la salubridad pública, exigir la incorporación de esta información en el rotulado y etiquetado de esta clase de productos.
En consecuencia, al haberse acreditado en el juicio que fruto de este déficit de protección de la Resolución 4150 de 2009 del Ministerio de Salud y Protección Social se pone en riesgo injustificadamente la salud de un segmento importante de la población como es el de los menores, las madres en embarazo y en lactancia, la Sala declarará la vulneración de este derecho colectivo y condenará al Ministerio de Salud y Protección Social a realizar los ajustes necesarios en la regulación para subsanar esta situación.
Sin embargo, a juicio de la Sala, en el presente caso no se evidencia un déficit de protección tal que haga imperiosa la intervención del juez popular para superar la situación. La anterior afirmación se justifica en la medida en que de las pruebas recogidas en el trámite del proceso se desprende que el consumo alto de grasas saturadas puede llegar a traer consecuencias perjudiciales para la salud, pero no se probó que estas consecuencias se derivaran inexorablemente del consumo de Quesillo FRESKALECHE, ni se probó tampoco que el mencionado producto representara un riesgo para la salud de sus consumidores, por lo que no hay motivos suficientes para acceder a esta petición.
Adicionalmente, debe tenerse presente que la propia Resolución 333 de 2011, en el artículo 21, señala lo siguiente sobre este punto:
Declaraciones de propiedades de reducción de riesgos de enfermedad. Son declaraciones de propiedades relacionando el consumo de un alimento o componente alimentario, en el contexto de una dieta total, a la reducción del riesgo de una enfermedad o condición relacionada con la salud. La reducción de riesgo significa el alterar de manera significativa un factor o factores mayores de riesgo para una enfermedad crónica o condición relacionada con la salud. Las enfermedades tienen múltiples factores de riesgo, y el alterar uno de estos factores puede tener, o no tener, un efecto benéfico.
Las declaraciones de propiedades de salud relacionadas con la reducción de riesgos deben asegurar que el consumidor no las interprete como declaraciones de prevención ni de eliminación del riesgo, mediante el uso de lenguaje apropiado y referencias a otros factores de riesgo.
En alimentos para niños menores de cuatro (4) años no se permiten declaraciones de propiedades de reducción de riesgos de enfermedad.
Ejemplos de declaraciones:
- “Una dieta balanceada baja en la sustancia nutritiva o el nutriente A puede reducir el riesgo de la enfermedad D. El alimento X tiene una cantidad bajo de la sustancia nutritiva o el nutriente A”.
- “Una dieta balanceada y rica en sustancia nutritiva Z puede reducir el riesgo de enfermedad K. El alimento X es alto en la sustancia nutritiva Z”.
Inclusión de la tabla de información nutricional en el empaque del Quesillo antes de la sentencia de primera instancia
Del examen del expediente y de la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que FRESKALECHE S.A. allegó, antes de que se profiriera sentencia de primera instancia, el diseño del nuevo empaque del Quesillo. Allí sí aparece una tabla de información nutricional, por lo que corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo estudio se está ante el fenómeno del hecho superado, o si por el contrario, no hubo vulneración alguna a los derechos colectivos.
Frente a la configuración del hecho superado en las acciones populares, resulta particularmente ilustrativa la sentencia de 29 de agosto de 2013, radicado 2010-00616-01 (AP), Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, según la cual:
(…) conviene precisar que la carencia de objeto por haberse superado el hecho vulnerador que originó la acción, se da cuando se comprueba que entre la presentación de ésta y el momento de dictar el fallo cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado. En tal circunstancia, ya no será necesaria la orden de protección, pero en todo caso, debe el juez declarar que la mencionada amenaza o vulneración existió pero desapareció. De modo que no son de recibo los argumentos de los apelantes en cuanto a que lo procedente es declarar que no se violaron los derechos, pues lo cierto es que para el momento en el que el actor instauró la presente acción, el programa censurado se transmitía por TELEVOZ LTDA, bajo las condiciones ya anotadas.
En el mismo sentido, la sentencia de 30 de enero de 2014, radicado 2011-00356-01(AP), Consejera Ponente María Elizabeth García González señaló que:
Ahora bien, esta Sala ha precisado que “la declaratoria de carencia actual del objeto de la presente acción popular, por hecho superado, implica que se verifique el cese de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos aducidos por el actor popular. (negrillas del original)
Contrario a ello, cuando subsisten la amenaza o vulneración, no es posible declarar el hecho superado (…)
Lo anterior, aunado a las disposiciones transcritas en el acápite anterior, permite concluir que la decisión del Tribunal de denegar las pretensiones por cuanto no se vulneraron los derechos colectivos, es acertada. Esto se debe a que el Quesillo no cumple con ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 7 de la Resolución 333 de 2011 en virtud de las cuales es obligatorio incluir la tabla de información nutricional, puesto que no declara tener propiedades de salud, nutricionales o información nutricional; en consecuencia, los derechos colectivos cuya protección se depreca por el actor, no sufrieron lesión o amenaza alguna comoquiera que no existía obligación de incorporar la información nutricional en el empaque del producto.
De la inexistencia de la obligación legal de incluir la tabla de información nutricional en el empaque del Quesillo se deriva también la imposibilidad en que se encontraban las entidades accionadas para exigirla sin desconocer el principio de legalidad de las actuaciones administrativas.
Condena en costas
Sea lo primero advertir que el Tribunal se pronunció sobre la solicitud de reconocimiento del incentivo y de la condena en costas en la sentencia de primera instancia para negarlos. Dado que el recurso de apelación cuestiona solamente la decisión respecto de la condena en costas, la Sala circunscribirá su estudio a este punto.
Como bien señaló el actor, en las acciones populares es procedente la condena en costas; en efecto, la Sala recuerda que el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 dispone que:
ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.
El artículo 365 del Código General del Proceso, por su parte, dispone que:
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…)
Así las cosas, se tiene que en el expediente no prosperaron las pretensiones ni obran pruebas que indiquen que alguno de los sujetos procesales haya actuado con temeridad o mala fe, motivo por el cual no es posible acceder a la condena en costas solicitada por el apelante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 8 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas
TERCERO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMÍTASE copia auténtica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en la sesión de la fecha.
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Presidente
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA
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