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ACCION POPULAR - Objeto y finalidad / ACCION POPULAR - Procedencia
Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues, mediante su ejercicio, se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo. Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.
FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998
PUBLICIDAD DE BEBIDAS ALCOHOLICAS - Competencia del INVIMA en inspección, vigilancia y control
En ese sentido, aunque el INVIMA sea la entidad llamada a ejercer inspección, vigilancia y control sobre la publicidad de bebidas alcohólicas, no implica que deba ser responsable ante la omisión que tienen los particulares, al no pedir autorización a dicho Instituto a la hora de realizar publicaciones sobre las bebidas embriagantes que promocionan sin la advertencia sobre la prohibición de consumo por menores de edad y mujeres embarazados. En relación con lo anterior, el hecho de que el INVIMA sea un ente de vigilancia, no conlleva a que el mismo, tenga la capacidad logística para que su personal vigile el cumplimiento de las normas sanitarias en todos y cada uno de los establecimientos de comercio que existen en el país, pues ello excede los límites de lo realizable… En ese orden de ideas, se considera que en relación a la responsabilidad del INVIMA por el ejercicio de los deberes indicados en la normatividad analizada, no se configuraría la omisión en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto, una vez tuvo conocimiento del incumplimiento de las normas sanitarias por parte de la sociedad Aselogistic Ltda., procedió a adoptar las medidas correctivas correspondientes… Todas las actuaciones antes realizadas por el Instituto, en cumplimiento de sus funciones fueron con el propósito principal de evitar la posible continuidad en la infracción de la ley, y por ende la vulneración de los derechos colectivos a la salubridad pública de los menores de edad y a los derechos de los consumidores y usuarios.
INCENTIVO ECONOMICO - Es procedente en las acciones populares adelantadas con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010
Frente al tema del incentivo económico, la tesis de la Sección Primera ha sido la de considerar que es de carácter sustancial, no procesal. De ahí que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tendrá derecho al mismo, siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010… De lo anterior se deduce que cuando la demanda fue presentada con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley 1425, no hay lugar a reconocer el incentivo. Ahora bien, en el caso sub examine, encuentra la Sala que la demanda fue interpuesta el 6 de septiembre de 2010 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como consta a folio 12 del expediente, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010. Así mismo se observa, que la demanda fue determinante para que cesara la violación de los derechos colectivos invocados, pues fue debido a la medida cautelar decretada por solicitud del demandante, que el Tribunal verificó la amenaza de violación de los mencionados derechos, razón por la cual se le debe reconocer al actor el incentivo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales vigentes, a cargo de la sociedad Aselogistic Ltda.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular, ver: sentencia del 18 de mayo de 2011, exp: 2005-00232, C.P: María Claudia Rojas Lasso.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejera ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013)
Radicación número. 25000-23-24-000-2010-00537-01(AP)
Actor: ALEXANDER RODRIGUEZ MONTOYA Y OTRO
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA Y OTROS
Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por el actor y el INVIMA contra la sentencia de 2 de agosto de 2012, proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se falló de la siguiente manera:
“PRIMERO: DECLÁRASE probada de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al propietario del Establecimiento de Comercio León de Baviera y la Sociedad A&P Marketing SAS.
SEGUNDO: DECLÁRASE, no probada la excepción de “falta de legitimación por pasiva”, planteada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos-INVIMA.
TERCERO: DECLÁRASE que la Sociedad Aselogistic Ltda. y el INVIMA vulneraron los derechos e intereses colectivos a la salubridad pública y los derechos de los consumidores. Sin embargo, no se emite orden de protección de los mismos, por la ocurrencia de un hecho superado.
CUARTO: NIÉGASE el incentivo al actor popular y las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: En firme esta providencia, por Secretaría, ENVÍESE copia de la misma al Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo de conformidad con el artículo 80 de la Ley 472 de 1998”.
I-. ANTECEDENTES.
1.1. LA DEMANDA.
Mediante escrito presentado el 6 de septiembre de 2010 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios. 1 a 12), ALEXANDER RODRÍGUEZ MONTOYA y JOSÉ IGNACIO MORALES ARRIAGA, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentaron demanda contra la sociedad ASELOGISTIC LTDA y EL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS-INVIMA-, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos de los consumidores y de la salubridad pública de los menores de edad; para lo cual formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERO: Declarar que el INVIMA, por omisión; y la empresa ASELOGISTIC LTDA., por acción, han amenazado y/o vulnerado, o están amenazando o vulnerando los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda.
SEGUNDO: En consecuencia, ordenar: a) al representante legal de la compañía ASELOGISTIC LTDA., que de forma inmediata, disponga el desmonte de la publicidad que atañe a bebidas embriagantes, del sitio web: www.aselogistic.com, advirtiéndole que, en lo sucesivo, la página de internet que utilice para comercializar, publicitar, indicar o promover tales productos, contenga, de entrada, la advertencia señalada en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994, en concordancia con el artículo 15 del Decreto No. 120 de 21 de enero de 2010 u otras normas posteriores que la modifiquen, complementen o desarrollen. Sin embargo, si se hubiese dado estricto cumplimiento a la medida cautelar solicitada y la demandada quisiera seguir publicando bebidas alcohólicas en dicho sitio web, ordénesele que mientras subsista dicha página, observe la normatividad señalada, conminándola a que haga lo mismo con otros sitios o páginas que construyan a futuro, o que actualmente promuevan sus licores; y b) al representante legal del INVIMA, que, inmediatamente y en lo sucesivo, proceda a tomar las medidas necesarias para vigilar y controlar, oficiosamente, la publicidad y promoción, que la empresa accionada haga de esos bienes de consumo, a través de las páginas de internet.
TERCERO: Conformar el comité de verificación señalado en la Ley 472 de 1998.
CUARTO: Reconocer los demás derechos e impartir las órdenes necesarias tendientes al cumplimiento de las anteriores disposiciones, conforme a la ley. “
1.2. LOS HECHOS.
1.2.1. Indica, que la sociedad Aselogistic Ltda., desde antes de 2 de septiembre de 2010 y hasta la fecha, ha publicado, promocionado, promovido e identificado los vinos “Alabanza” y las cervezas “Zubr”, “Holba” y “Paulaner Weissbier” en su sitio web www.aseologistic.com, sin la advertencia a la cual alude, los artículos 1º de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto No. 120 de 2010.
1.2.2. Señala, que la referida sociedad, tiene conocimiento que la internet es un medio utilizado para publicitar y comercializar bienes y servicios y, allí pueden acceder todo tipo de personas, incluidos los menores de edad.
1.2.3. Expresa, que para el INVIMA, no es extraño que la publicidad de bebidas embriagantes realizada en el sitio web mencionado, ha debido ser autorizada previamente por él y, es responsable por lo tanto, por omisión, de la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados, puesto que ha permitido que Aselogistic Ltda., publicite, promueva y oferte bebidas embriagantes sin el cumplimiento de los requisitos legales, omitiendo la verificación y control de forma oficiosa de dicha situación.
1.3. VINCULACIÓN.- La Subsección “A”, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto 2 de noviembre de 2010 (folios 41 a 48), admitió la demanda y decretó la medida cautelar solicitada por la parte accionante, consistente en ordenar a Aselogistic Ltda., que en su página web www.aselogistic.com, respecto de los productos vinos Alabanza o Bodegas Alabanza y cervezas Zubr, Holba y Paulaner Weissbier coloque en letras visibles la prohibición a la cual, se refiere el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 en concordancia con el Decreto No. 120 de 2010.
II-. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO
Notificadas del auto admisorio de la demanda, las entidades vinculadas al proceso y contra quienes se dirigió el libelo inicial, contestaron la demanda, en los términos que se resumen a continuación:
2.1. El Instituto de Vigilancia de Medicamentos- INVIMA. Mediante escrito visible a folios 56 a 76 del expediente, por medio de apoderada judicial, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes excepciones y argumentos de defensa:
Como primera medida, propuso como excepciones, las que se señalan a continuación:
“Inexistencia de vulneración de los derechos colectivos por parte del Invima por acción u omisión”, por considerar que no incurrieron en conducta omisiva y, por lo tanto, no pusieron en peligro ni vulneraron los derechos colectivos, cumpliendo por el contrario, con la función de garantizar la salud pública de acuerdo con sus competencias.
“Falta de legitimación por pasiva”, puesto que no deben figurar como parte demandada, sino como garante de los derechos colectivos, al ser la(s) parte(s) regulada(s), quien (es) debe(n) cumplir las normas sanitarias.
“Ejercicio racional y proporcionado de las funciones del Invima”, toda vez que han cumplido ininterrumpidamente con sus funciones, ejerciendo inspección, vigilancia y control sanitario en el ámbito de sus funciones, especialmente en materia de bebidas alcohólicas, sin que, pueda conocer de “primera mano” sobre todas las infracciones sanitarias que se cometen en el territorio nacional.
Sostiene que, no se configuran los elementos requeridos para declarar la responsabilidad de la entidad en la violación de los derechos colectivos invocados; que ha inspeccionado, vigilado y controlado los productos de su competencia y, una vez, tuvo conocimiento de la acción, inició las actuaciones correspondientes en contra de la sociedad Aselogistic Ltda.
Manifiesta que no deben ser reconocidos ni el incentivo, ni las costas, ya que, el primero fue derogado por la Ley 1425 de 2010 y la entidad ha actuado de buena fe.
Indica que el artículo 61 del Decreto 3192 de 1993, exige que los regulados sean quienes sometan a decisión previa de la autoridad sanitaria, la publicidad de bebidas alcohólicas y, no es el Invima quien deba rogar a los particulares, con el fin de obtener la autorización correspondiente.
Con relación a las presuntas omisiones en que habría incurrido por falta de inspección, vigilancia y control de la publicidad de bebidas embriagantes, señala que ha desplegado varias actuaciones, como las siguientes:
Desde el 2009, ha hecho un llamado a los actores privados, agencias de publicidad y comercializadores para que hagan una publicidad responsable frente al consumo de bebidas embriagantes (entrevista de la Subdirectora del INVIMA en Caracol Radio e información publicada en la emisora cariñosa).
Ha creado un grupo que se dedica a investigar las infracciones en materia de publicidad, contratando el monitoreo de la misma (contratos Nos. 816 de 21 de agosto de 2009 y 561 de 13 de abril de 2010) y brinda así mismo, capacitación a industriales, gremios y demás interesados en la normativa sanitaria vigente.
Se han adelantado 9.974 visitas de inspección, vigilancia y control por parte de la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas.
Mediante la Resolución No. 2009030621 de 8 de octubre de 2009 se crearon los comités de partición del sector productivo, los cuales buscan lograr el cumplimiento de las funciones asignadas al INVIMA.
Se han desplegados varias gestiones, que han sido verificadas por la Procuraduría General de la Nación en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 8 de julio de 2005.
Una vez se tuvo conocimiento sobre la presunta infracción, con ocasión de la presente acción se remitió el asunto a la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas del Instituto para lo de su competencia.
Afirma que, dando aplicación a las providencias de la Sección Primera del Consejo de Estado de 3 de junio de 201 y, la Subsección “B”, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 8 de julio de 200, se concluye que el INVIMA, no ha incurrido en omisión alguna, puesto que es imposible que se tenga conocimiento de todas las infracciones a la normatividad sanitaria que cometen los particulares.
Señala que antes de acudir a la acción, el demandante debió informar a la entidad, para que iniciara las investigaciones de rigor y que de acuerdo con los artículos 73 del Decreto No.3192 de 1983 y 23 del Decreto No. 3466 de 1982, existe una responsabilidad solidaria entre los fabricantes, comercializadores y titulares de los registros sanitarios.
2.2. Aselogistic Ltda. A pesar de ser notificada debidamente, se abstuvo de contestar la presente acción popular.
2.3. A&P Marketing SAS. Esta sociedad, vinculada a la acción mediante auto de 14 de julio de 2011, por conducto de su representante legal, se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:
Aduce que, se vinculó a la acción en atención a que es importadora de las cervezas “Zubr”, “Holba” y “Paulander Weissbier”, pero, resalta que Aselogistic Ltda., no le solicitó autorización para vincular tales productos a la página web y, durante el 2009 y 2010, no ha tenido relación comercial con ésta, a excepción de una pequeña venta realizada en el 2009.
Sostiene que durante el tiempo de comercialización de los productos, no tuvo que acudir a la página web y, que la publicidad realizada en su sitio web fue aprobada por el INVIMA, previa solicitud de autorización, mediante Oficio No. 2011008630 de 26 de mayo de 2011.
Concluye que no estima que tenga responsabilidad en los hechos materia de la presente acción, ya que no puede controlar las promociones y publicidad que de sus productos realizan otras compañías y, que éstas no pueden tomar las marcas como propias realizándo acciones que la comprometen arriesgando su imagen y el cumplimiento de los requisitos exigidos en materia de licores.
2.4. Establecimiento de comercio León de Baviera. A través de apoderada judicial, pidió que se negaran las pretensiones de la demanda, por las razones que se exponen a continuación:
Afirma que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la situación fáctica expuesta en la demanda es ajena a las actividades comerciales realizadas por el establecimiento de comercio y, que no tiene vinculación con la empresa Aselogistic Ltda., ni injerencia en los medios publicitarios realizados por ésta.
Asevera que esta acción popular es improcedente porque carece de material probatorio que demuestre el establecimiento de comercio León de Baviera haya amenazado o vulnerado los derechos e intereses colectivos.
Manifiesta que es improcedente el reconocimiento del incentivo, toda vez que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados por la Ley 1425 de 2010.
III-. LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO.
Mediante auto de 12 de diciembre de 2012 (folios. 228 y 229), el a –quo citó a las partes a la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual, se celebró el 7 de febrero de 2012 (folios. 239 y 240), diligencia que fue declarada fallida por la inasistencia de Aselogistic Ltda. y del actor popular, Alexander Rodríguez Montoya, no presentando justificación de su inasistencia.
IV-. LA SENTENCIA IMPUGNADA.
Mediante providencia de 2 de agosto de 2012 (folios. 319 a 449), la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca apoyó los considerandos de su providencia, en los siguientes argumentos:
En el evento Sub-lite se demostró la violación del derecho colectivo a la salubridad pública, ya que como se desprende de las impresiones de la página web www. Aselogistic.com, allegadas por el actor popular con la demanda, en este sitio, se realizó la publicidad e identificación de las bebidas embriagantes denominadas vinos alabanza y de las cervezas Zubr, Holba y Paulaner Weissbier sin la advertencia legal de “prohíbase el expendio de las bebidas embriagantes a menores de edad”, prevista en los artículos 1º de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto No. 120 de 2010, situación que pone en riesgo la salud de los menores de edad en la medida en que causa una influencia negativa induciéndolos a consumir bebidas alcohólicas.
Por otra parte, queda demostrada la omisión en que incurrió el INVIMA, por cuanto, antes de la fecha en que se le notificó la demanda, no había vigilado, controlado o adelantado alguna actuación referente a la publicidad de bebidas embriagantes realizada por la sociedad Aselogistic Ltda y, a pesar de los documentos que allegó en aras de demostrar que no fue omisivo en el cumplimiento de sus funciones, no demuestra que antes de la notificación de la demanda hubiere desplegado alguna actuación contra la sociedad Aselogistic Ltda, por la infracción de los artículos 1º y 3º de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto No. 120 de 2010.
Frente a los derechos de los consumidores y de los usuarios, se presenta una vulneración del mismo por parte de Aselogistic Ltda., puesto que al omitir la prohibición del expendio de bebidas embriagantes a menores de edad en la publicidad realizada en la página web, desconoció lo dispuesto en los artículos 1º y 3º de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto No. 120 de 2010.
No obstante lo anterior, existe hecho superado, puesto que posterior a la notificación del auto admisorio de la presente acción popular, se realizaron las actuaciones tendientes a la protección de los derechos colectivos amenazados.
Por lo tanto, se declarará la vulneración de los derechos colectivos a la salubridad pública y a los derechos de los consumidores pero no se emitirán órdenes de protección de los mismos, por el acaecimiento de un hecho superado.
Finalmente no se reconocerá el incentivo porque si bien la demanda se interpuso el 6 de septiembre de 2010, cuando se encontraba vigente el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a la fecha en que se expide esta sentencia no existe norma que permita su reconocimiento, dado a que el referido artículo fue derogado por la Ley 1425 de 2010.
V. RECURSO DE APELACIÓN.
V.1. En escrito de 16 de agosto de 2012 (folios 351 a 353), la parte actora, apeló la sentencia de primera instancia, argumentando lo siguiente:
Señala, que no esta de acuerdo en cuanto al no reconocimiento del incentivo, ya que al momento de radicación de la demanda, la Ley 1425 de 2010, no había sido ni expedida ni promulgada, encontrándose vigente por lo tanto, el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
Indica que la Sección Primera del Consejo de Estado, otorga el incentivo en acciones populares, en los siguientes casos:
Que hayan sido radicadas antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 2010.
Que se amparen los derechos colectivos.
Que en virtud del trámite de la demanda, cese la vulneración, configurándose un hecho superado.
Por lo tanto, afirma que el Tribunal ha debido reconocer y fijar el incentivo a favor del demandante, dentro del rango de cuantía que establece el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.
V.2. En escrito de 16 de agosto de 2012 (folios 354 a 366), la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVIMA, apeló la sentencia de 2 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aduciendo lo siguiente:
El INVIMA en ningún momento ha vulnerado ni por acción, ni omisión los derechos colectivos invocados como vulnerados en la presente acción popular, puesto que ha cumplido con sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias en materia sanitaria.
Que no tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el esfuerzo que ha realizado el INVIMA, pese a la gran cantidad de páginas web, vallas, pendones, avisos, etc., que tiene para vigilar diariamente.
Respecto a la legitimación en la causa por pasiva, indica que la misma corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable respecto de las pretensiones contenidas en la demanda, debiendo observarse desde el punto de vista material, esto es, respecto de la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda. Por lo tanto, el INVIMA, por el sólo hecho de tener unas funciones y competencias no es sujeto pasivo idóneo en la presente acción, ya que no omitió sus funciones, con ocasión de una publicidad que provino del particular y de la que no se observa su aprobación.
Es así que, en relación con lo expresado con anterioridad, la exigencia de incluir la leyenda obligatoria debe cumplirse por el particular o por el interesado en publicitar, en virtud, de las disposiciones legales que regulan su actividad comercial, sin que la autoridad de policía deba cumplir por sus regulados los deberes que les competen.
Se considera que el presente caso, carece de objeto, y, además, no existió una omisión del Instituto ya que, éste nunca permitió ni aprobó la publicidad que obra como prueba en la demanda.
Por otra parte, a pesar de que el INVIMA deba garantizar el cumplimiento de la normatividad sanitaria, una transgresión de la misma por parte de sus vigilados, no supone per se que haya responsabilidad por omisión por parte del Instituto, ya que, resulta materialmente imposible conocer sobre todas y cada una de las actividades de los particulares sujetos a inspección, vigilancia y control; por esta razón, el artículo 61 del Decreto 3192 de 1983, exige a los regulados someter a la autoridad sanitaria, la publicidad de bebidas alcohólicas.
En ese orden de ideas, solicita que sean evaluados íntegramente los argumentos y pruebas presentadas con la contestación de la demanda, ya que, el a quo, no desarrolló las razones por las cuales, se configuró la omisión del ente estatal.
Además considera que hubo una interpretación errónea por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que adujo que no se habían tomado medidas correctivas y, que el Instituto había permitido dicha publicidad, cuando, por el contrario, se encuentran en cursos los procesos sancionatorios respectivos, donde se surtieron las siguientes etapas procesales:
Mediante auto No. 12000329 de 7 de marzo de 2012, se inicia proceso sancionatorio y se trasladan cargos.
Se realizaron las pertinentes notificaciones por edictos fijados el 30 de mayo de 2012 y desfijado el 13 de junio de 2012.
Se recibió escrito de la parte sancionada ASELOGISTIC LTDA, mediante radicado INVIMA 12049924 de 21 de junio de 2012.
Teniendo como última actuación auto No. 12001022 de 25 de junio de 2012, por medio del cual se inicia etapa probatoria dentro del proceso sancionatorio referenciado.
VI.- INTERVENCIÓN DEL PROCURADOR DELEGADO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ANTE EL CONSEJO DE ESTADO.
El doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, Procurador ante el Consejo de Estado, en escrito visible a folios 403 a 412 del expediente, considera que es evidente la violación de los derechos colectivos de la salubridad pública y, de los consumidores y usuarios por parte, tanto de Aselogistic Ltda y del INVIMA; sin embargo, por presentarse el fenómeno del hecho superado, no es procedente emitir medida de protección, razón por la que debe confirmarse el numeral segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia.
Sin embargo, estima que debe exhortarse al INVIMA para que en el futuro amplíe su ámbito de vigilancia y control a la publicidad de bebidas embriagantes que llegue a existir en internet, con miras a evitar que hechos que violen los derechos colectivos, como los que se presentan en el caso bajo estudio.
Finalmente, en relación al reconocimiento del incentivo económico, afirma que nada impide que sea procedente su reconocimiento, debiendo la Sala abordar el estudio de fondo, atendiendo a la tesis de la Sección Primera del Consejo de Estado.
VII-. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
Mediante auto de 8 de mayo de 2013 (folio. 378), se corrió traslado a las partes y al Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, para que, en el término de 10 días presentaran sus alegatos de conclusión.
7.1. La Oficina Jurídica del INVIMA, mediante escrito visible a folios 380 a 401 del expediente, presentó los alegatos de conclusión reiterando los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda, en los alegatos de primera instancia y en la sustentación del recurso de apelación, resaltando lo siguiente:
Debido a que los anuncios de bebidas embriagantes en internet por parte de la empresa Aselogistic Ltda., no cumplían con los requisitos señalados en los artículos 1º y 3º de la Ley 124 de 1994 y 16 de la Ley 30 de 1986; se levantó un acta de SUSPENSIÓN TOTAL DEL SERVICIO DE PUBLICIDAD EN INTERNET DE LOS PRODUCTOS, cerveza Zubr Premium, cerveza Zubr classic, cerveza Holba Premium, cerveza Holba Serak y cerveza Paulaner Weissbier naturtrueb.
Adicional a ello, de acuerdo con el artículo 61 del Decreto No. 3192 de 1983, el INVIMA, no tiene la obligación ni el alcance de controlar y vigilar todas las actividades comerciales dentro del territorio nacional, por lo tanto, las personas que tengan actividades comerciales, sujetas a aprobaciones o registro de la entidad INVIMA, deberán cumplir con los requerimientos de dicha entidad anteriormente a su aprobación y, será función del INVIMA, vigilar y controlar las actuaciones desplegadas a partir del registro o aprobación del producto y su publicidad, sin que con ello, se entienda que los particulares se exoneren de su responsabilidad.
Solicita que, no se condene al INVIMA y, que se tenga en cuenta la derogatoria del incentivo económico.
7.2 la parte actora, no presentó alegatos de conclusión.
VIII-. CONSIDERACIONES DE LA SALA.
8.1. LAS ACCIONES POPULARES - FINALIDAD Y PROCEDENCIA – Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues, mediante su ejercicio, se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo.
Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses.
8.2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER.
De conformidad con el artículo 357 del C.P.C, los hechos de la demanda, su contestación, la sentencia de primera instancia y los fundamentos de la apelación interpuesta tanto por la parte actora como por el INVIMA, corresponde a la Sala, con sujeción a la normativa aplicable y el acervo probatorio, determinar:
Si le asiste o no razón al actor popular, cuando afirma que la sociedad ASELOGISTIC S.A., ha publicitado y comercializado bebidas embriagantes en su página web, sin incluir la leyenda de que tratan los artículos 1° de la Ley 124 de 1994 y 15 del Decreto 120 de 21 de enero de 2010, con lo cual, a su juicio, se vulneraron los derechos colectivos a la salubridad pública de los menores de edad y los derechos de los consumidores y usuarios, con la aquiescencia del INVIMA, quien ha omitido sus deberes de vigilancia y control oficioso.
Si le asiste o no razón al INVIMA, cuando afirma que no está legitimado en la causa por pasiva ni ha incurrido en conductas omisivas vulneradoras de derechos colectivos.
Si es procedente el reconocimiento del incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, no obstante la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010.
Con esa finalidad, la Sala encuentra que dentro del expediente reposan los siguientes elementos de juicio:
De folios 13 a 23, obran impresiones de los anuncios publicitarios de los productos vinos “Alabanza” y las cervezas “Zubr”, “Holba” y “Paulaner Weissbier”, en el sitio web www.aseologistic.com de la sociedad Aselogistic Ltda., con fecha 2 de septiembre de 2010, esto es, antes de la presentación de la demanda (6 de los mismos mes y año). En dichos documentos, se destacan entre otros, los siguientes apartes:
“Caracterización del viñedo: Viña situada a 540 m de altitud en la ladera norte del Valle del Cidacos, cuenta con unos suelos arcilloso-calcáreos y una orografía en pendiente de orientación sur, lo que le proporciona una elevada insolación y denotados contrastes térmicos entre el día y la noche en los últimos días de verano. Elaboración: Fermentación de uva despalillada, realizada en depósitos de acero inoxidable. Maceración con los hollejos durante 13 días. Un último descanso en botellero, para conseguir su redondez, nos permite ofrecer “un vino como los de antes” sabroso y respetuoso con el medio ambiente”.
Con la demanda se solicitó, como medida preventiva, ordenar al Representante Legal de la citada sociedad incluir en dichos sitios web, la leyenda contemplada en el artículo 15 del Decreto 120 de 2010, como consta a folio 2.
A folios 41 a 48 obra el auto de 2 de noviembre de 2010, proferido por el a quo en el proceso de la referencia, por medio del cual admitió la demanda y decretó la medida cautelar, “consistente en ordenar a Aselogistic Ltda. que, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la respectiva comunicación, en su página web www.aselogistic.com, respecto de los productos vinos Alabanza o Bodegas Alabanza y cervezas Zubr, Holba y Paulander Weissbier coloque en letras visibles la prohibición a que se refiere el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 en concordancia con el Decreto No. 120 de 2010” .
El 10 de febrero de 2011, la Jefe de la Oficina Jurídica del INVIMA, mediante oficio No. 802-0380-11, le remitió copia de la demanda a una profesional administrativa del INVIMA, para que diera inicio al proceso sancionatorio, en caso a que hubiere lugar a ello, por la posible violación al régimen sanitario (folio 81).
Así mismo, a folio 82, obra oficio No. 802-0379-11, por medio del cual el INVIMA le remite copia de la demanda a la Subdirectora de Alimentos y Bebidas Alcohólicas, en aras de, realizar las respectivas funciones de inspección, vigilancia y control sobre la publicidad encontrada en la demanda.
A folio 150, figura el oficio No. 802-1219-11 de 1º de abril de 2011, mediante el cual la Jefe de la Oficina Jurídica del INVIMA, remite copia en 17 folios de las actividades de inspección, vigilancia y control desplegadas por el Grupo de Trabajo Territorial Oriente 2, las cuales se relacionan a continuación:
Copia del Oficio No. 404-0398-11 de 7 de marzo de 2011, en el cual, se describe el resultado de la visita de inspección y vigilancia de publicidad al establecimiento Aselogistic Ltda., y A&P Marketing S.A.S de 4 de marzo de 2011.
Copia del Oficio No. 404-0394-11 de 7 de marzo de 2011, en el que se adjunta:
A folio 154, a través de memorial de 28 de junio de 2011, la señora Diana Rocío Martínez Castellanos, gerente de Aselogistic Ltda., informó que dicha sociedad se encuentra en quiebra desde septiembre de 2010 y, por lo tanto, no se encuentra ejerciendo ninguna actividad de comercio. Además, respecto de la página web, la misma, se encuentra actualmente suspendida y sólo estuvo vigente hasta el mes de mayo de 2011, tiempo en el que venció el housting y los derechos de publicación de la misma.
Por auto de 7 de marzo de 2012, la Jefe de la Oficina Jurídica del INVIMA, inició el proceso sancionatorio contra las sociedades Aselogistic Ltda., y A&P Marketing S.A.S, por realizar publicidad de bebidas embriagantes en la página web www.aselogistic.com, desconociendo lo dispuesto en los artículos 1º y 3º de la Ley 124 de 1994 y 61 del Decreto No. 3192 de 1983.
Mediante Oficio No. 802-1102-12 radicado el 26 de marzo de 2012, el INVIMA señaló las actuaciones adelantadas con relación a los hechos, materia de la demanda e informó que la página web www.aselogistic.com ya no existe (folios 260 a 262).
8.3. PARA RESOLVER LA SALA OBSERVA LO SIGUIENTE:
El artículo 78 de la Constitución Política, en relación con los derechos de los consumidores y usuarios, dispone:
“La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios...”
En cumplimiento de la referida disposición constitucional, el Legislador mediante la Ley 124 de 1994 reguló la prohibición de expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. Es así que en el artículo 1º se prevé:
“Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad.
La persona mayor que facilite las bebidas embriagantes o su adquisición, será sancionada de conformidad con las normas establecidas para los expendedores en los Códigos Nacional o Departamental de Policía”. (Negrilla fuera del texto).
Así mismo, el artículo 3º de esa normativa señaló:
“Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley”.
Sobre el concepto de publicidad o promoción de bienes y servicios, el literal d) del artículo 1º del Decreto 3466 de 1982, dispuso que se entiende por propaganda comercial:
"Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad."
Con el fin de garantizar el cumplimiento de tal obligación, el legislador estableció que no se autorizará la venta de licores, cigarrillo y tabaco que no contengan tales leyendas. (Artículo 18 de la Ley 30 de 1986).
En cumplimiento de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional, se expidió el Decreto 1290 de 1994 “Por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA- y se establece su organización básica”:
“ARTICULO 4o. Funciones. En cumplimiento de sus objetivos el INVIMA realizará las siguientes funciones:
“1. Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo.
15. Identificar y evaluar las infracciones a las normas sanitarias y procedimientos establecidos y adelantar las investigaciones que sean del caso, aplicar las medidas de seguridad sanitaria de ley y las sanciones que sean de su competencia, de conformidad con la Ley 9 de 1979 y remitir a otras autoridades los demás casos que les correspondan.
18. Adelantar, cuando se considere conveniente, las visitas de inspección y control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, sin perjuicio de lo que en estas materias deban adelantar las entidades territoriales.
19. Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9 de 1.979 y sus Decretos Reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto. El INVIMA podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga.
20. Identificar, proponer y colaborar con las entidades competentes, en la investigación básica, investigación aplicada y epidemiológica de las áreas de su competencia.
21. Realizar actividades permanentes de información y coordinación con los productores y comercializadores y de educación sanitaria con los consumidores, expendedores y la población en general, sobre cuidados en el manejo y uso de los productos cuya vigilancia le otorga la ley al Instituto.
24. Propender, dentro de su competencia, por la armonización de las políticas referidas a la vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, con los países con los cuales Colombia tenga relaciones comerciales.
25. Cumplir y hacer cumplir las normas y reglamentos pertinentes que emanen de la Dirección del Sistema de Seguridad Social en Salud.
26. Ejercer las demás funciones que le asigne el Ministerio de Salud o el Gobierno Nacional.”
De conformidad con lo anterior, una de las funciones del INVIMA es la de autorizar la publicidad de estas bebidas embriagantes, pero sin embargo, tal y como lo señaló este Instituto, la empresa Aselogistic Ltda., nunca sometió a la aprobación de aquel, dicha publicidad en la página web, por lo cual, cuando los particulares incumplen las normas de publicidad no puede entenderse que el Instituto vulnera los derechos colectivos.
En ese sentido, aunque el INVIMA sea la entidad llamada a ejercer inspección, vigilancia y control sobre la publicidad de bebidas alcohólicas, no implica que deba ser responsable ante la omisión que tienen los particulares, al no pedir autorización a dicho Instituto a la hora de realizar publicaciones sobre las bebidas embriagantes que promocionan sin la advertencia sobre la prohibición de consumo por menores de edad y mujeres embarazados.
En relación con lo anterior, el hecho de que el INVIMA sea un ente de vigilancia, no conlleva a que el mismo, tenga la capacidad logística para que su personal vigile el cumplimiento de las normas sanitarias en todos y cada uno de los establecimientos de comercio que existen en el país, pues ello excede los límites de lo realizable.
Adicional a lo anteriormente señalado, el artículo 61 del Decreto 3192 de 1983, exige a los regulados someter a decisión previa de la autoridad sanitaria la publicidad de las bebidas alcohólicas, tal y como se expresa a continuación:
“ARTICULO 61. APROBACIÓN DE LA PUBLICIDAD. Toda publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere aprobación de la División de vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud, la cual se tramitara una vez obtenido el respectivo Registro Sanitario. Toda modificación a la publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere previa aprobación de la División de Vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud.
PARÁGRAFO. Cuando la publicidad no corresponda a la información que sobre el producto fue presentada a la División de Vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud para la obtención del Registro Sanitario, no se dará la aprobación solicitada”.
No obstante lo dispuesto en el artículo citado, donde se señala que “toda modificación a la publicidad o información al público sobre bebidas alcohólicas, requiere previa aprobación de la Dirección de Vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud”, el INVIMA, asumió dicha competencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, tal y como se señala:
“ARTÍCULO 245. EL INSTITUTO DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS. Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud<1>, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.
El Gobierno Nacional reglamentará el régimen de registros y licencias, así como el régimen de vigilancia sanitaria y control de calidad de los productos de que trata el objeto del Invima, dentro del cual establecerá las funciones a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, de conformidad con el régimen de competencias y recursos”.
Así pues, las compañías o particulares regulados, deben presentar una solicitud previa de autorización de la publicidad de las bebidas embriagantes ante el INVIMA, para que dicho Instituto pueda estudiar o no su procedencia.
En ese orden de ideas, se considera que en relación a la responsabilidad del INVIMA por el ejercicio de los deberes indicados en la normatividad analizada, no se configuraría la omisión en el cumplimiento de sus funciones, por cuanto, una vez tuvo conocimiento del incumplimiento de las normas sanitarias por parte de la sociedad Aselogistic Ltda., procedió a adoptar la medida correctivas correspondientes como:
a) Ordenar una visita de inspección al lugar, b) Dar inicio al proceso sancionatorio en contra de las sociedades Aselogistic Ltda. y A & P Marketing S.A.S, por realizar la publicidad de bebidas embriagantes en la página web www.aselogistic.com desconociendo lo dispuesto en los artículos 1º y 3º de la Ley 124 de 1994 y 61 del Decreto 3192 de 1983.
Todas las actuaciones antes realizadas por el Instituto, en cumplimiento de sus funciones fueron con el propósito principal de evitar la posible continuidad en la infracción de la ley, y por ende la vulneración de los derechos colectivos a la salubridad pública de los menores de edad y a los derechos de los consumidores y usuarios.
En consecuencia, la Sala modifica la sentencia proferida el 2 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el numeral tercero por cuánto quedó demostrado en el presente caso, contario a lo manifestado por el a-quo, que el INVIMA actúo de forma diligente y, cumplió con las funciones de inspección, vigilancia y control otorgadas por la ley, en la medida que tomó los correctivos necesarios de carácter administrativo con el fin de conjurar la situación presentada por la publicación de bebidas embriagantes en la página web www.aselogistic.com, una vez tuvo conocimiento de los hechos, con la notificación del auto admisorio de la demanda.
Ahora bien, frente al tema del incentivo económico, la tesis de la Sección Primera ha sido la de considerar que es de carácter sustancial, no procesal. De ahí que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tendrá derecho al mismo, siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010.
Sobre el particular esta Sección en sentencia de 18 de mayo de 2011 (Expediente núm. 2005-00232, Actora: Rocio Meza Jaimes, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), sostuvo:
“… En cuanto al incentivo, la Sala pone de presente que, no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en el caso sub examine la ley posterior no es aplicable, pues su aplicación se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a la ley posterior, por indicación expresa del legislador respecto de su retroactivida.
… En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982)…
… De lo expuesto, concluye la Sala que procede reconocer el incentivo, toda vez que la acción popular interpuesta el 22 de febrero de 2005 por Rocío Meza Jaimes fue, sin lugar a dudas, determinante para la protección de los derechos colectivos…”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).
De lo anterior se deduce que cuando la demanda fue presentada con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley 1425, no hay lugar a reconocer el incentivo.
Ahora bien, en el caso sub examine, encuentra la Sala que la demanda fue interpuesta el 6 de septiembre de 2010 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como consta a folio 12 del expediente, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010.
Así mismo se observa, que la demanda fue determinante para que cesara la violación de los derechos colectivos invocados, pues fue debido a la medida cautelar decretada por solicitud del demandante (folios 41 a 48), que el Tribunal verificó la amenaza de violación de los mencionados derechos, razón por la cual se le debe reconocer al actor el incentivo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales vigentes, a cargo de la sociedad Aselogistic Ltda.
Lo precedente impone a la Sala revocar el numeral 4° de la sentencia apelada, que niega el incentivo para, en su lugar, concederlo en la cuantía señalada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA.
PRIMERO: MODIFÍQUESE el numeral tercero de la sentencia de 2 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así:
“DECLÁRASE que la sociedad Aselogistic Ltda., vulneró los derechos e intereses colectivos a la salubridad pública y los derechos de los consumidores. Sin embargo, no se emite orden de protección de los mismos, por la ocurrencia de un hecho superado”.
SEGUNDO: REVÓQUESE el numeral 4º de la providencia apelada, y en su legar, CONCÉDASE el incentivo económico por la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cargo de la sociedad Aselogistic Ltda.
TERCERO: CONFÍRMESE en lo demás la sentencia apelada.
CUARTO: En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMÍTASE copia auténtica de ésta decisión a la Defensoría del Pueblo.
QUINTO: Ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
MARCO ANTONIO VELILLA MORENO
Presidente
MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
GUILLERMO VARGAS AYALA
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