CONCEPTO 4347 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Bogotá D.C.,
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[Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]
Asunto: Radicación: 17- 4347 -00001-0000
Trámite: 113 Evento: 0
Actuación: 440
De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:
1. OBJETO DE LA CONSULTA
Atendiendo a la solicitud traslada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA a través de comunicación de fecha 06 de enero de 2017 en el cual se señala:
()
1. “¿Qué se considera un producto a base de lactosuero?
2. Se está pensando fabricar un producto tipo bebida achocolatada que tiene
entre sus ingredientes suero de leche, y el cual no es un ingrediente principal sino que se encuentra en baja composición. Debido a la presencia de este ingrediente difiere de la denominación de leches saborizadas establecida en la resolución 2310 de 1986 del Ministerio de Salud y Protección Social.
De acuerdo con lo anterior. Le agradezcor (SIC) aclarar las siguientes inquietudes:
a) Es correcto usar las denominaciones "Alimento lácteo UHT sabor a chocolate" o "Bebida láctea IJHT sabor a chocolate"?
b) A este producto le aplicarían las disposiciones establecidas en la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, Título ll, númeral (SIC)
2.12, a pesar de su bajo contenido de suero de leche?
c) En caso de que apliquen las disposiciones, cómo debería ajustarse el texto del numeral 2.12.1. de la mencionada norma; dado que el producto es una bebida achocolatada y no es posible que el consumidor la confunda con una leche, debido a que su naturaleza, composición esperada y apariencia diferente a una leche envasada:
"ESTE PRODUCTO NO ES LECHE.
Su composición y calidad nutricional difieren de las propias de la leche"
d) Para este producto aplicarían requisitos adicionales en cuanto a presentación al público, promoción o exhibición en punto de venta dado que el producto es una bebida achocotatada y no es posible que el consumidor la confunda con una leche, debido a que su naturaleza, composición esperada y apariencia es diferente a una leche envasada?
Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:
2. CUESTIÓN PREVIA
Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005:
“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo.
Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.
Ahora bien, una vez realizada la anterior precisión, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:
3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.
En atención al tema de su consulta, le informamos que las competencias de la Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:
- Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.
- Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.
- Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.
Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.
En virtud de dichas competencias, entre otras, las funciones que cumple esta Superintendencia se relacionan con los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como, la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente, publicidad engañosa e indicación pública de precios, y protección contractual (cláusulas abusivas).
En este orden de ideas, se procederá en primer lugar al desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial que corresponda realizar en torno al objeto de su petición como eje central.
4. INFORMACIÓN QUE DEBE PROPORCIONARSE A LOS CONSUMIDORES
El artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, de manera general, establece la obligación de suministrar información clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan a los consumidores.
En similar sentido, el Capítulo II del Título II de la Circular Única de esta Entidad, establece:
“(...) las marcas, leyendas, propagandas comerciales y, en general, toda la
publicidad e información que se suministre al consumidor sobre los componentes, propiedades, naturaleza, origen, modo de fabricación, usos, volumen, peso o medida, precios, forma de empleo, características, calidad, idoneidad y cantidad de los productos o servicios promovidos y de los incentivos ofrecidos, debe ser cierta, comprobable, suficiente y no debe inducir o poder inducir a error al consumidor sobre la actividad, productos y servicios y establecimientos.”
Por su parte el artículo 24 indica la información mínima que debe proporcionarse.
“Artículo 24. Contenido de la información. La información mínima comprenderá:
1. Sin perjuicio de las reglamentaciones especiales, como mínimo el productor debe suministrar la siguiente información:
1.1. Las instrucciones para el correcto uso o consumo, conservación e instalación del producto o utilización del servicio;
1.2. Cantidad, peso o volumen, en el evento de ser aplicable; Las unidades utilizadas deberán corresponder a las establecidas en el Sistema Internacional de Unidades o a las unidades acostumbradas de medida de conformidad con lo dispuesto en esta ley;
1.3. La fecha de vencimiento cuando ello fuere pertinente. Tratándose de productos perecederos, se indicará claramente y sin alteración de ninguna índole, la fecha de su expiración en sus etiquetas, envases o empaques, en forma acorde con su tamaño y presentación. El Gobierno reglamentará la materia.
1.4. Las especificaciones del bien o servicio. Cuando la autoridad competente exija especificaciones técnicas particulares, estas deberán contenerse en la información mínima.
2. Información que debe suministrar el proveedor:
2.1. La relativa a las garantías que asisten al consumidor o usuario;
2.2. El precio, atendiendo las disposiciones contenidas en esta ley.
En el caso de los subnumerales 1.1., 1.2. y 1.3 de este artículo, el proveedor está obligado a verificar la existencia de los mismos al momento de poner en circulación los productos en el mercado.
PARÁGRAFO. El productor o el proveedor solo podrá exonerarse de responsabilidad cuando demuestre fuerza mayor, caso fortuito o que la información fue adulterada o suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o suplantación.”
Si la información que se brinda a los consumidores no cumple con los requisitos exigidos por la ley, habrá lugar a responsabilidad por parte de productor o proveedor a favor del consumidor, tal y como lo ha analizado la doctrina:
“En consecuencia, si la información que se suministra a los consumidores y usuarios resulta engañosa o insuficiente, por no ser cierta, completa, no ser comprobable, clara (esto es, por no ser legible a simple vista, por ejemplo), comprensible, precisa o idónea, el productor y el proveedor serán responsables de los daños que causen a sus consumidores y usuarios.
Inclusive, la información falsa o insuficiente, podrá hacerlos responsables por los daños al medio ambiente, cuando estos se deriven de la inadecuada disposición de sus productos por parte de consumidores o usuarios por falta de información adecuada. Debe recordarse que al tener que ser verificable corresponde al productor o expendedor la carga de prueba de la certeza de información.” (1)
5. DISPOSICIONES DE LA CIRCULAR ÚNICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN RELACIÓN CON LA COMERCIALIZACIÓN DE LECHE Y DE PRODUCTOS ELABORADOS A BASE DE LACTOSUEROS REHIDRATADOS U OTROS COMPUESTOS SIMILARES
En virtud de sus funciones en materia de protección al consumidor, esta Superintendencia impartió instrucciones en el Capítulo II del Título II de la Circular Única acerca de la comercialización de leche y de productos elaborados a base de lactosueros rehidratados u otros compuestos similares. Al efecto indicó:
“2.12. Comercialización de leche y de productos elaborados a base de lactosueros rehidratados u otros compuestos similares.
En consideración a las diferencias existentes entre la leche y aquellos productos elaborados a base de lactosueros rehidratados y otros compuestos similares, en especial respecto de su composición, calidad nutricional y precio, los comercializadores y expendedores de estos dos últimos tipos de productos deberán adoptar todas las medidas que sean necesarias para evitar que los consumidores los confundan, en especial las siguientes:
2.12.1 Cuando en los supermercados y demás puntos de venta se comercialicen o expendan los productos elaborados a base de lactosueros rehidratados y otros compuestos similares, mediante la localización en góndolas, anaqueles o estantes, estos productos deberán estar claramente separados de la leche e identificados siempre con un aviso situado en lugar visible en el que se indique expresamente:
“ESTE PRODUCTO NO ES LECHE.
Su composición y calidad nutricional difieren de las propias de la leche”
En todo caso, deberá eliminarse la posibilidad de que el consumidor tenga a la vista, en forma simultánea, el PUM de la leche, enfrentado al PUM de un producto elaborado a base de lactosueros rehidratados y otros compuestos similares.
2.12.2 La leche y los productos elaborados a base de lactosueros rehidratados y otros compuestos similares no podrán ser presentados al público o promocionados en los mismos puntos de exhibición, a menos que se indique en forma claramente visible que los productos elaborados a base de lactosueros rehidratados y otros compuestos similares no son iguales a la leche en su composición y calidad nutricional. Esta obligación sólo se entenderá satisfecha con la utilización del aviso a que hace referencia el numeral 2.12.1 de la presente Circular.
2.12.3 En consonancia con lo previsto en el numeral 2.1.2.6 del Capítulo Segundo del Título II de la Circular Única, la propaganda comercial comparativa realizada entre productos elaborados a base de lactosueros rehidratados u otros compuestos similares y la leche, se considera engañosa por no tratarse de extremos análogos.
2.12.4 En los eventos en que los productos elaborados a base de lactosueros rehidratados y otros compuestos similares se comercialicen o expendan mediante la localización en góndolas, anaqueles o estantes, la fijación del precio al público no deberá incluir indicaciones o expresiones que sugieran que se trata de leche.”
6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA PRESENTADA.
En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar:
En primer lugar, se reitera que no le corresponde a la Oficina Asesora Jurídica resolver mediante concepto situaciones de carácter particular y en tal sentido, no es factible emitir pronunciamientos relacionados con la forma como un productor decide rotular y/o etiquetar el producto que pretende comercializar.
No obstante lo anterior, tenga en cuenta que de conformidad con el Título V de la Ley 1480 de 2011, deberá en todo caso suministrar de forma clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea la información sobre el producto que ofrezca a los consumidores.
Ahora bien, frente a su primer interrogante, nos remitimos a la definición de lacto sueros contenida en el artículo 3 de la Resolución No. 2997 de 2007 por medio de la cual se “establece el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios que deben cumplir los lacto sueros en polvo, como materia prima de alimentos para consumo humano y se dictan otras disposiciones”
ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. Para efectos de la aplicación del reglamento técnico que se establece a través de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones:
Lactosuero líquido dulce: Producto lácteo líquido separado de la cuajada tras coagulación enzimática de la leche, crema, leche desnatada o descremada obtenido del proceso de elaboración de quesos.
Lactosuero dulce en polvo: Producto obtenido a través del secado del lactosuero líquido dulce, previamente pasteurizado, sin adición alguna de conservantes.
Contiene todos los constituyentes del lactosuero líquido dulce, en la misma proporción relativa, excepto la humedad.
Lactosuero desproteinizado en polvo: Es un tipo de lactosuero dulce obtenido por la extracción de una porción de la proteína entre el 50% y el 70%. Lactosuero deslactosado en polvo: Es un tipo de lactosuero dulce, obtenido por la extracción mínimo del 45% de su contenido de la lactosa.
Lactosuero desmineralizado en polvo: Es un tipo de lactosuero dulce, al cual se le ha extraído mínimo el 75% de su contenido de minerales. El producto final no puede exceder el 3% de cenizas.
Lactosuero parcialmente desmineralizado en polvo: Es un tipo de lactosuero dulce, al cual se le ha removido su contenido de minerales entre un 30% y un 74%.
Lactosuero de mantequilla en polvo: Es un tipo de lactosuero obtenido a partir de la deshidratación del subproducto líquido remanente de la elaboración de la mantequilla, sin adición alguna de conservantes.
Lactosuero ácido en polvo: Es un tipo de lactosuero deshidratado obtenido durante la elaboración del queso, la caseína y sus derivados, mediante la separación de la cuajada tras la coagulación ácida de la leche, crema, leche desnatada o descremada. La coagulación se produce por acidificación natural o adición de ácidos orgánicos.
Lactosuero permeado: Es un tipo de lactosuero dulce, que se caracteriza porque en su composición el porcentaje de proteína es mínimo de 2%.
En consecuencia, será un producto a base de lacto suero, aquel que contenga dentro de sus componentes, alguno de los ingredientes previamente establecidos.
Ahora bien, frente a su segundo interrogante, numerales a), b) y c), reiteramos que esta Oficina carece de facultades para emitir pronunciamientos de carácter particular y en tal sentido, no es factible establecer la forma como rotula o etiqueta sus productos. Sobre el particular, podrá consultar la resolución No. 5109 de 2005 por medio de la cual “se establece el reglamento técnico sobre los requisitos de rotulado o etiquetado que deben cumplir los alimentos envasados y materias primas de alimentos para consumo humano”, la cual, podrá ser consultada en la página web
https://www.invima.gov.co/index.php?option=com_content&view=article&id=3296:r
esolucion-005109-diciembre-292005-&catid=104:resoluciones-2005&Itemid=2140
Así mismo, es imperioso manifestar que el numeral 2.12 del título segundo la Circular Única de esta Superintendencia, únicamente hace referencia a la forma como deben ser localizados y comercializados los productos elaborados a base de lacto sueros rehidratados y otros compuestos similares en los supermercados y puntos de venta y en tal sentido, no se refiere al modo bajo el cual, los productores deben rotular y etiquetar sus productos.
En relación con el punto d) del segundo de sus interrogantes, es dable indicar que las funciones de control y vigilancia que corresponde ejercer a esta superintendencia en materia de protección al consumidor no se realizan de manera previa. No obstante lo anterior, tenga en cuenta que las disposiciones de la Circular Única exigen que la exhibición de tales productos se realice advirtiendo al consumidor sobre sus diferencias con la leche, a través de un aviso visible y se elimine la posibilidad “de que el consumidor tenga a la vista, en forma simultánea, el PUM de la leche, enfrentado al PUM de un producto elaborado a base de lactosueros rehidratados y otros compuestos similares”
Así mismo debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 2.12.2 que establece
que no podrán ser presentados al público o promocionados en los mismos puntos de exhibición a menos que se indique mediante el aviso que indique en forma claramente visible que los productos elaborados a base de lactosueros rehidratados y otros compuestos similares no son iguales a la leche en su composición y calidad nutricional.
Las instrucciones se emiten con el fin de proteger los derechos e intereses de los consumidores, por lo tanto, el productor o proveedor de los referidos productos debe tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las instrucciones emitidas por esta Superintendencia y no ser objeto de eventuales sanciones.
Lo anterior con el fin de que el consumidor no sea inducido a error y pueda tomar decisiones de mercado con información cierta, comprobable y suficiente del producto que pretende adquirir.
Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web
http://www.sic.gov.co/drupal/Doctrina-1
En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución
Atentamente,
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
Elaboró: Gabriel Turbay Revisó:
Jazmín Rocío Soacha Aprobó:
Jazmín Rocío Soacha
NOTA AL FINAL:
1. (Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Granada, 2012, páginas 200 y 201))
