CONCEPTO 333 DE 2020
(enero 31)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS, INVIMA
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Respuesta a su consulta sobre notificación de actos administrativos
Respetada Dra. XXXXX, cordial saludo:
Esta Oficina recibió la solicitud del asunto, remitida a través de correo electrónico de fecha 07/01/20, por medio del cual consulta lo siguiente:
"De acuerdo al requerimiento realizado por el Director General, relacionado con las notificaciones en el Invima, atentamente le solicito el favor de emitir concepto frente a las siguientes inquietudes:
1.- Actualmente se está autorizando por parte de los usuarios la notificación electrónica por cada acto administrativo, es posible que se tenga un formato en el que se autorice de manera general la notificación electrónica de todos los actos administrativos relacionados con cada producto?. Esta inquietud es con el fin de poder agilizar las notificaciones.
2 - En el caso en que no se haya podido notificar electrónicamente un acto administrativo, porque el usuario NO lo abrió, a pesar de que haya autorizado este tipo de notificación, se puede continuar con la notificación por aviso, excluyendo la citación para la notificación personal?
3. - En el caso de proceder a la notificación por aviso, al no poderse hacer la notificación electrónica, sería posible fijar internamente como término cinco días desde la remisión del correo electrónico, en el caso de finalizar este periodo sin ser visto el correo, se continúe con el aviso, haciendo una homologación con el término establecido cuando se adelanta la notificación personal (se envía el oficio y se tienen los cinco días para la presentación a notificación personal)? Esta inquietud surge debido al vacío normativo que existe frente a esta situación.
4. - Ante la necesidad de unificar criterios, es bueno que se aclare cuál debe ser el tratamiento de los Autos de requerimiento: deben ser notificados o comunicados? O en qué casos notificados y en qué casos comunicados? En el instructivo de comunicación de autos se tiene lo siguiente: “2. ALCANCE: La comunicación de autos se debe realizar para todos los autos que emite la Dirección de Medicamentos y Productos Biológicos (excepto los referentes a bebidas alcohólicas). La notificación de autos aplica para los autos emitidos por la Dirección de Alimentos y bebidas alcohólicas. La aplicación total del presente instructivo es para el personal que por su designación de funciones tenga que comunicar los autos que del estudio de los distintos trámites de expedición de registro sanitario o sus asociados, sean emitidos por la Dirección de Medicamentos y Productos Biológicos. ” Subrayado fuera de texto".
Al respecto, la Oficina Asesora Jurídica se permite manifestarle:
En tratándose del acto administrativo, entendido como la manifestación unilateral de la voluntad de quienes ejercen función administrativa, tendiente a la producción de efectos jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia han distinguido los requisitos de existencia, validez y eficacia del acto, aspectos que esta Oficina considera de necesaria referencia para la adecuada y cabal comprensión del asunto objeto de consulta.
Así, la existencia se refiere a la creación del acto administrativo, es decir, al momento en el cual se origina o este nace a la vida jurídica. De acuerdo con la doctrina especializada, “el acto administrativo nace a la vida jurídica una vez que la administración ha adoptado la decisión que habrá de producir efectos jurídicos. En este sentido, las actuaciones o procedimiento de publicación no son otra cosa que instrumentos propios de la eficacia del acto...”[1].
Frente a la validez, debemos señalar que la convergencia del sujeto, objeto, causa, fin y forma en la configuración del acto administrativo, permite establecer que efectivamente el acto existe, y por lo mismo, ante la ausencia o vicio de alguno de esos elementos esenciales, la consecuencia será la nulidad del acto jurídico.
Por su parte, la eficacia hace referencia a. que realmente el acto administrativo se realice, ejecute o cumpla, es decir, que produzca los efectos jurídicos previstos por la autoridad al momento de su expedición. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-957 de 1999, indicó:
“Los actos administrativos expedidos por las autoridades de los diferentes órdenes territoriales existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición, pero no producen efectos jurídicos, es decir, no tienen fuerza vinculante, sino a partir de que se realiza su publicación, en tratándose de actos administrativos de carácter general, o su notificación cuando se trata de actos administrativos de carácter particular Sólo a partir de este momento, serán obligatorios y oponibles a terceros. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Bajo este entendimiento, un acto administrativo puede existir y estar viciado en su validez, puede existir y ser válido, mas no eficaz, e incluso existir, no ser válido y haber producido todos sus efectos jurídicos[2].
Vistos de manera sucinta los anteriores aspectos, es claro que los interrogantes formulados en la consulta se contraen a obtener de esta Oficina un pronunciamiento expreso frente a la forma como el Instituto garantiza el cumplimiento de los requisitos de eficacia de los actos administrativos particulares y concretos que expide en desarrollo de las actuaciones administrativas en el marco de sus competencias, asunto que esta Oficina pasa a exponer:
En primer lugar, debemos señalar que el Invima garantiza la publicidad de los actos administrativos, tanto de carácter general como individual, a través de los mecanismos previstos en la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), o en las normas especiales que resulten aplicables.
Tratándose de los actos administrativos particulares y concretos, a los cuales se refiere la consulta, ha entendido el Invima que el legislador estableció la notificación personal, como mecanismo principal y directo de poner en conocimiento una decisión; y la notificación mediante aviso, como medio subsidiario o supletivo, el cual se abre paso ante la imposibilidad de la notificación personal.
Una y otra forma de notificación se encuentra abiertamente diferenciada en la Ley 1437 de 2011, tanto desde el punto de vista sustancial como procedimental. En efecto, la notificación personal, regulada en el artículo 67 del CPACA, implica que la autoridad administrativa entregue directamente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse de la decisión, copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo. Esta suerte de notificación constituye un mecanismo de relación directa y carácter específico entre la administración y la persona respecto de la cual el acto administrativo debe producir efectos jurídicos, lo cual pone de presente la protección que los asociados deben tener del Estado en cuanto al debido proceso, la contradicción de las decisiones administrativas y el derecho de defensa.
Tal medio de publicidad de las decisiones, según el CPACA, puede realizarse, también, por medios electrónicos, siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera; o por estrado, cuando se trate de decisiones que se adopten en audiencia pública.
A su turno, la notificación por aviso, prevista en el artículo 69 ibídem, constituye un mecanismos de excepción que solo procede cuando no haya podido realizarse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación a que se refiere el artículo 67, es decir, la autoridad administrativa solamente puede acudir a la notificación por aviso cuando haya agotado todos los medios posibles previstos para las citaciones en el artículo 68 ibíd.
Así, pues, con sustento en las anteriores consideraciones, procede esta Oficina a responder los interrogantes formulados, en el orden propuesto en la consulta, como sigue:
1.-Actualmente se está autorizando por parte de los usuarios la notificación electrónica porcada acto administrativo, es posible que se tenga un formato en el que se autorice de manera general la notificación electrónica de todos ios actos administrativos relacionados con cada producto?. Esta inquietud es con el fin de poder agilizar las notificaciones.
En materia de notificación electrónica, el CPACA dispone que las autoridades administrativas podrán notificar sus decisiones por este medio, siempre que el administrado así lo haya aceptado, tal como lo prescriben los artículos 56 y 67 numeral 1o de dicha codificación.
Ciertamente, la manera más eficiente de notificar cualquier actuación tanto desde el punto de vista de su alcance como de los costos, es la utilización por medios electrónicos, pero ello debe llevarse a cabo con estricto apego a las garantías previstas en el CPACA, entre ellas, la aludida aceptación previa y expresa del administrado y la posibilidad de que durante el desarrollo de la actuación, el interesado solicite que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros mecanismos previstos en la ley.
A partir de lo anterior, y a la luz de los principios de publicidad, economía, celeridad y eficacia, rectores de la función administrativa según lo previsto en los artículos 209 de la Constitución Política y 3o del CPACA, estima esta Oficina que es jurídicamente viable la autorización general para la recepción de notificaciones electrónicas de todos los actos administrativos relacionados con un producto específico.
Lo anterior permitiría incentivar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la publicidad de las decisiones que adopta el Instituto, a efectos de que los procedimientos se adelanten con agilidad y prontitud, dentro de los términos legales.
En todo caso, tal posibilidad deberá concretarse de modo que no se afecte el derecho al debido proceso de los administrados, pues como lo ha advertido el Consejo de Estado, “un sistema de notificación por medios electrónicos (...) debe garantizar los mismos resultados prácticos de la notificación presencial en cuanto al conocimiento de la decisión y la posibilidad de ejercer los recursos, para poder dar los mismos resultados jurídicos a la presencia física del interesado en la oficina pública como a su presencia virtual expresada en la interacción por medios electrónicos, entre esa oficina y ese interesado. El ordenamiento jurídico vigente da soporte a esa posibilidad, bajo el criterio de la equivalencia funcional, conforme al cual el medio de notificación que se adopte debe reunir los requisitos necesarios para preservar los derechos de los interesados, la exigibilidad de las decisiones de la Administración, y su prueba"[3].
2- En el caso en que no se haya podido notificar electrónicamente un acto administrativo, porque el usuario NO lo abrió, a pesar de que haya autorizado este tipo de notificación, se puede continuar con la notificación por aviso, excluyendo la citación para la notificación personal?
Tratándose de notificación por medios electrónicos, el artículo 56 del CPACA prevé que “la notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificarla administración”. (Se subraya).
Sobre el particular, es importante señalar que la norma en mención no precisa qué debe entenderse por “acceder” al acto administrativo, por lo que su interpretación debe realizarse de conformidad con los aludidos principios de la función administrativa previstos en el artículo 3o del CPACA, el cual dispone que “todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales”. (Subrayas de esta Oficina).
En tal sentido, entender que el administrado “accede” al acto solo en el momento en el que “abre” el documento remitido vía correo electrónico, comportaría un abierto desconocimiento a los principios de celeridad y eficacia que deben signar el desarrollo de las actuaciones administrativas que adelanta el Instituto, pues ello implicaría una incertidumbre frente al momento en que se entiende surtida la notificación.
Por ello, considera esta Oficina que la interpretación que se ajusta a los mencionados principios, es aquella según la cual la notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el acto administrativo quede disponible en la bandeja de entrada del correo electrónico informado por el usuario, momento que el Invima debe estar en capacidad de certificar.
La anterior conclusión se refuerza con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 527 de 1999, el cual establece que si el destinatario ha designado un sistema de información[4] para la recepción de mensaje de datos[5], la recepción tendrá lugar en el momento en que el mismo ingrese en el sistema de información designado.
En consecuencia, una vez el usuario recibe el mensaje de datos remitido por el Instituto en su buzón de correo, se entiende surtida la notificación personal, no siendo entonces procedente continuar con los medios supletivos de publicidad de los actos administrativos.
3- En el caso de proceder a la notificación por aviso, al no poderse hacer la notificación electrónica, sería posible fijar internamente como término cinco días desde la remisión del correo electrónico, en el caso de finalizar este periodo sin ser visto el correo, se continúe con el aviso, haciendo una homologación con el término establecido cuando se adelanta la notificación personal (se envía el oficio y se tienen los cinco días para la presentación a notificación personal)? Esta inquietud surge debido al vacío normativo que existe frente a esta situación.
De acuerdo con lo señalado en el apartado anterior, el usuario que ha autorizado recibir notificación por medios electrónicos, se entiende notificado una vez tiene disponible el acto administrativo en la bandeja de entrada del correo electrónico previamente informado.
4.- Ante la necesidad de unificar criterios, es bueno que se aclare cuál debe ser el tratamiento de los Autos de requerimiento: deben ser notificados o comunicados? O en qué casos notificados y en qué casos comunicados? En el instructivo de comunicación de autos se tiene lo siguiente: “2. ALCANCE: La comunicación de autos se debe realizar para todos los autos que emite la Dirección de Medicamentos y Productos Biológicos (excepto los referentes a bebidas alcohólicas). La notificación de autos aplica para los autos emitidos por la Dirección de Alimentos y bebidas alcohólicas. La aplicación total del presente instructivo es para el personal que por su designación de funciones tenga que comunicar los autos que del estudio de los distintos trámites de expedición de registro sanitario o sus asociados, sean emitidos por la Dirección de Medicamentos y Productos Biológicos.” Subrayado fuera de texto". (Se subraya).
Luego de realizar la revisión del instructivo para la comunicación de autos código ASS-RSA- IN002, advierte esta Oficina que el mismo debe ser actualizado, habida cuenta que se encuentra sustentado en normas derogadas.
Sin perjuicio de lo anterior, tratándose de autos de “requerimiento”, a los cuales se contrae la consulta, debemos señalar lo siguiente:
De acuerdo con lo previsto en el artículo 43 del CPACA, son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.
En concordancia con lo anterior, el artículo 67 de la misma codificación, dispone que las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En igual sentido, el artículo 75 ibídem establece que no habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución excepto en los casos previstos en norma especial.
Con respaldo en las anteriores prescripciones legales, estima esta Oficina que los autos de requerimiento, por ser decisiones de trámite, deben ser comunicados.
En los términos anteriores dejamos expuesto nuestro concepto sobre el tema consultado, quedando atentos para cualquier aclaración o ampliación que se considere necesaria.
Cordialmente,
ANA MARÍA SANTANA PUENTES
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo: acto administrativo. Tomo II. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2003. Pág. 167.
2. Ilustración de las diferencias entre estos conceptos, puede encontrarse en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, de fecha 12 de julio de 2018. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicaclón No. 11001-03-15-000-2018-01737-00(AC)
3. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00015-00(1989). C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.
4. De acuerdo con la definición contenida en el artículo 2, litera f) de la Ley 527 de 1999, por Sistema de Información se entenderá “todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos". (Se subraya).
5. Ibíd, artículo 2, literal a). “Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”. (Subrayas añadidas).
