CONCEPTO 15 DE 2021
(marzo 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS, INVIMA
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Asunto: Respuesta a su consulta – 20211016352 del 3 de febrero de 2021.
Cordial saludo,
En atención a su consulta referida en el asunto, es necesario señalar, en primer lugar, que el silencio administrativo, en general, consiste en un fenómeno jurídico en virtud del cual la ley contempla que, en determinados casos, la falta de decisión de la administración frente a peticiones o recursos elevados por los administrados, tiene un efecto que puede ser negativo o positivo.
Así, tratándose del silencio positivo, que opera en los casos expresamente señalados en la ley, el acto presunto hace que el administrado vea satisfecha su pretensión como si la autoridad la hubiera resuelto de manera favorable.
En tal sentido, la configuración del silencio positivo genera un acto ficto o presunto que debe ser respetado por la autoridad administrativa. En otras palabras, una vez se ha producido el silencio positivo, la administración pierde competencia para decidir la petición o recurso respectivos.
Precisado lo anterior, conviene manifestar que, en efecto, frente al silencio administrativo positivo, los artículos 52, 84, 85 y 87 de la Ley 1437 de 2011 establecen:
“ARTÍCULO 52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto
en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
(Se subraya). (…)
ARTÍCULO 84. SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.
Los términos para que se entienda producida la decisión positiva presunta comienzan a contarse a partir del día en que se presentó la petición o recurso.
El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocación directa en los términos de este Código.
ARTÍCULO 85. PROCEDIMIENTO PARA INVOCAR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO. La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 15, junto con una declaración jurada de no haberle sido notificada la decisión dentro del término previsto.
La escritura y sus copias auténticas producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así.
Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.
(…)
ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:
(…)
5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.”
Ahora bien, en materia de recursos en contra de decisiones de la administración de naturaleza sancionatoria, estos deben ser resueltos en el término de 1 año contado a partir de su debida y oportuna interposición, so pena de entenderse fallados a favor del recurrente, resaltando que el articulo 85 referido, regula el procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo que ocurre bajo las condiciones del articulo 52 citado, y no con la protocolización a que alude el artículo 85, cuyo efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, no es constitutivo sino puramente declarativo[1].
En este orden de ideas, es claro que el artículo 85 del CPACA prevé un procedimiento cuyo fin es hacer valer la decisión ficta positiva no solo ante la propia autoridad administrativa, sino también ante terceros, para lo cual debe protocolizar la copia de la petición o del recurso presentado, con sus anexos, junto con la declaración jurada de no haber sido notificada decisión alguna dentro del término legal.
Por tanto, la escritura pública que contiene la protocolización, en sentir del órgano de cierre en lo contencioso administrativo[2], constituye un mero trámite y, si se quiere, un medio probatorio para quien pretenda hacer valer sus consecuencias jurídicas, en el sentido de poder acreditarlo.
Aclarado lo anterior, y en relación con su inquietud referida a si “¿el Invima debe reconocer los efectos de la misma? En caso afirmativo como los reconoce”, se indica que dicho silencio administrativo positivo ocurre de pleno derecho, estando contenido y regulado por la referida Ley 1437 de 2011, situación jurídica que se invoca por parte del interesado mediante el tramite previsto en el artículo 85 ibídem para reconocer la existencia de un acto administrativo ficto favorable al recurrente, y consecuencialmente al ser allegado al Instituto con el debido cumplimiento de los requisitos señalados, se deben adoptar las decisiones y actuaciones administrativas necesarias que de ello derivan para cada caso en particular, teniendo en cuenta, entre otras, la firmeza del acto administrativo ficto regulada en el numeral 5 del artículo 87 ibídem, sin que deba mediar acto de reconocimiento formal alguno por parte del Instituto de una situación que opera de pleno derecho.
Debe reiterarse que, en virtud de la pregunta relacionada a si “El Invima puede desacatar el contenido de la escritura pública protocolarizada (sic) con Silencio Positivo administrativo por razón al artículo 52 de la ley 1437 de 2011”, el referido silencio administrativo positivo ocurre de pleno derecho, por mandato de la legislación indicada, luego entonces no es posible que ninguna autoridad desconozca y/o no dé aplicación a dicha regulación, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, que establece:
“ARTÍCULO 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.
Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.
Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes espec0020iales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.”
En relación con la inquietud: “Desacatar el contenido de la escritura pública protocolarizada (sic) con Silencio Positivo administrativo por razón al artículo 52 de la ley 1437 de 2011 genera responsabilidad disciplinaria para los funcionarios que no la acaten.”, debe señalarse que las conductas que constituyen faltas disciplinarias por parte de los servidores públicos, se encuentran contempladas y descritas, por regla general, en la Ley 734 de 2002, de tal forma que el desarrollo de su contenido, le permite a la autoridad y/o área competente adelantar las actuaciones procesales tendientes a determinar si, a partir del concepto de “ilicitud sustancial” previsto en el artículo 5 ibídem, determinado comportamiento de un funcionario deriva o no su responsabilidad en materia disciplinaria.
Finalmente, refiere el consultante: “¿Qué sucede si el Invima desconoce el contenido del acto administrativo contenido en una escritura pública protocolarizada (sic) con Silencio Positivo administrativo? Puede continuar con el cobro coactivo.?”, frente a lo cual se reseña lo arriba indicado, en el sentido de manifestar que de ocurrir los presupuestos del artículo 85 de la Ley 1437 de 2011, con el debido cumplimiento de los requisitos señalados, la administración debe adoptar las decisiones y llevar a cabo las actuaciones administrativas necesarias que de ello derivan para cada caso en particular, teniendo en cuenta, entre otras, la firmeza del acto administrativo ficto regulada en el numeral 5 del artículo 87 ibídem; las cuales pueden dar lugar, entre otras, a la terminación del proceso de cobro de la sanción impuesta por parte del Instituto.
En los términos anteriores dejamos expuesto nuestro concepto sobre el tema consultado, el cual se emite con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, quedando atentos para cualquier aclaración o ampliación que se considere necesaria.
Cordialmente;
ANA MARIA SANTANA PUENTES
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de mayo de 2018. M.P. Milton Chávez García. Exp. 22243.
2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación 11001-03-06-00-2019-00110-00 del 13 de diciembre de 2019.
