ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DECOMISO DE MERCANCÍA / ACTO QUE DECRETA EL DECOMISO DE MERCANCÍA / ACTO ADMINISTRATIVO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INVIMA / COMPETENCIA DEL INVIMA / FACULTAD SANCIONATORIA DEL INVIMA / FACULTADES DEL INVIMA / FUNCIONES DEL INVIMA / CONTROL SANITARIO / MEDIDA SANITARIA / DECOMISO DE MERCANCÍA / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FUENTE DEL DAÑO / EJECUCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / FALLO INHIBITORIO POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN
[L]a sociedad demandante pretende, de forma impropia, derivar responsabilidad por hechos, omisiones y vías de hecho de la administración cuando, realmente, la existencia de los eventuales perjuicios surge de la decisión (…) mediante la cual el INVIMA aplicó “la medida sanitaria de seguridad consistente en el DECOMISO del producto (…) de conformidad con lo establecido en los artículos 58 de la Ley 962 de 2005, 576 y s.s. de la Ley 9 de 1979, 83 del Decreto 3075 de 1997”, como consecuencia, según se afirmó en dicho acto, de un incumplimiento de la regulación vigente para este tipo de producto, comoquiera que existían condiciones sanitarias de almacenamiento deficientes, (…) no cumplía con las especificaciones de la legislación vigente y las condiciones sanitarias de la planta de sacrificio representaban un riesgo para el producto procesado e incumplían las buenas prácticas de manufactura. (…) [E]l móvil que impulsó a la parte actora a iniciar este litigio es la discrepancia que tiene con la decisión de la demandada de aplicar la mencionada medida sanitaria, esto es, el decomiso del producto de su propiedad, disconformidad que debió cuestionarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el decreto de la medida cuestionada está contenido en un acto administrativo, el cual goza de presunción de legalidad. Para la Sala es claro, entonces, que la génesis del daño alegado no corresponde a un hecho (acción u omisión) ni a una operación administrativa, como se quiere hacer ver y se requiere para que pueda intentarse la acción indemnizatoria que acá se ejerció, esto es, la de reparación directa. (…) [U]no de los atributos del acto administrativo es, precisamente, su ejecutividad. La decisión del INVIMA se ejecutó tal y como se ordenó en el acto (…) en el cual se dispuso, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Decreto 3075 de 1997 -por el cual se regulan todas las actividades que puedan generar factores de riesgo por el consumo de alimentos-, la destrucción del producto alimenticio objeto de decomiso, previa su desnaturalización. Así las cosas, las diligencias de destrucción y desnaturalización (…) no se constituyen en un hecho, ni son una operación autónoma desligada del contenido del acto administrativo que debió cuestionarse (…) Así las cosas, dado el contenido formal y material de la demanda, resulta claro que la acción que debió instaurar la parte actora era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa; por tal motivo, la Sala considera que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción. (…) [L]a indebida escogencia de la acción conduce, necesariamente, a que se profiera fallo inhibitorio.
FUENTE FORMAL: LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 576 / LEY 9 DE 1979 - ARTÍCULO 83 / DECRETO 3075 DE 1997 - ARTÍCULO 89
DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CONTROL ABSTRACTO DE LEGALIDAD
[E]l juez no tiene la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante; además, considerando que el juicio se limita a lo expresado en la demanda, no es posible que se realice un control abstracto de legalidad.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la ausencia de competencia del juez administrativo para realizar un control general de legalidad, ver sentencia de 17 de noviembre de 1995, Sección Quinta.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00173-02(44437)
Actor: INDUSTRIAS ALIMENTICIAS ARETAMA S.A.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 15 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se declaró probada “la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se negaron las pretensiones de aquélla.
ANTECEDENTES
La demanda
1.1. El 18 de abril de 2008, Industrias Alimenticias Aretama S.A., a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe textual, incluso con errores):
“PRETENSIÓN PRIMERA: DECLARAR que la NACIÓN y/o INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS 'INVIMA' es responsable por la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad INDUSTRIAS ALIMENTICIAS ARETAMA S.A., por los hechos, omisiones, irregularidades, vías de hecho, falla administrativa y actuaciones materiales vinculadas a la expedición y ejecución irregular e ilegal de decisiones administrativas desarrolladas durante el trámite del proceso que culmino con el decomiso de Sesenta y Siete (67) toneladas de pollo, ocurridas el 19 de abril de 2006 que se adelanto en contra de la sociedad INDUSTRIAS ALIMENTICIAS ARETAMA S.A.
“PRETENSION SEGUNDA: CONDENAR a la NACION y/o INVIMA a indemnizar y pagar el valor de la totalidad de los daños y perjuicios materiales y morales causados a INDUSTRIAS ALIMENTICIAS ARETAMA S.A. por el conjunto de acciones y omisiones desarrolladas dentro del citado proceso de decomiso.
“PRETENSION TERCERA: CONDENAR a la NACION y/o INVIMA a indemnizar y pagar el valor de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 500.000.000 M/CTE), por concepto de la totalidad del DAÑO EMERGENTE y, la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.500.000.000 M/CTE), por concepto de LUCRO CESANTE, causados a INDUSTRIAS ALIMENTICIAS ARETAMA S.A., los perjuicios aquí reclamados, se condenaran según las pruebas recaudadas en el proceso.
“En el lucro cesante se incluirán los intereses compensatorios del capital representativo de la indemnización (compensación por falta de uso del principal) que, según el Art. 1615 del C. C., se debe desde la ocurrencia del daño y que se pagarán junto con aquel en pesos de valor constante.
“Las sumas de dinero que por concepto de Indemnización de Perjuicios aquí reclamadas, que a continuación me permito detallarlas:
“DAÑO EMERGENTE: que consiste en la perdida de los elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester, o que en el futuro sean necesarios, y al advenimiento del pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; de la entidad demandada los cuales se discriminan así: La suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000 M/cte.) corresponde al valor de la mercancía decomisada, y las demás perdidas acabadas de señalar.
“LUCRO CESANTE: Se genera por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirían en el futuro, con el mismo fundamento de hecho, igualmente por la cesación de ganancias por la suspensión o la merma de la actividad productiva además del desembolso que hubo de hacerse para procurar un medio sustitutivo del perdido temporal o definitivamente, estos daños mi mandante los justiprecia bajo la gravedad de juramento en la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.500.000.000 M/CTE.)
“Igualmente, las sumas anteriormente señaladas deberán ser indexadas al momento de su pago.
“La condena al pago se hará de conformidad con los principios de reparación integral tal y como lo establece el Art. 16 de la Ley 446 de 1998.
“PRETENSION CUARTA: CONDENAR a la NACION y/o INVIMA a indemnizar y pagar el valor de los DAÑOS MORALES, cuya indemnización se solicita en la suma máxima reconocida por la ley o, en su defecto, por la jurisprudencia, para mi representada, estos daños morales se traducen en las personas jurídicas en la afectación que a su buen nombre o Good Hill, sufrió mi representada, la cual, repito, es una sociedad legalmente constituida, de alta trayectoria en el sector de la productividad y comercialización avícola, con una antigüedad de más de setenta (70) años en el mercado, tiempo en el cual, JAMAS había tenido un solo kilo de decomiso por parte de las autoridades sanitarias de este país, lo cual da lugar a que en la sentencia condenatoria a la entidad demandada se tengan en cuenta estos daños, los cuales deberán ser aplicados, como lo dije anteriormente a la tasa más alta que para su efecto establezca la ley y la jurisprudencia.
“PRETENSION QUINTA: CONDENAR la NACION y/o INVIMA a la indemnización y pago de los daños de rebote o contragolpe causados al demandante, de conformidad con lo que se acredite en el proceso y, en la cuantía que se demuestre, debidamente reajustada e indexada en la fecha de la ejecutoria de la sentencia que la imponga.
“PRETENSION SEXTA: CONDENAR a la NACION y/o INVIMA a pagar las costas del proceso en los términos legales y a dar cumplimiento a lo ordenado en los Arts. 176, 177 y 178 del C. C. A..
1.2. Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que funcionarios del INVIMA se presentaron en el local 43 de Corabastos, donde la actora tiene un punto de venta, en atención a una supuesta queja que les fue presentada contra esta última y solicitaron revisar el producto almacenado en la red de frío.
En dicha diligencia, la actora les explicó “a los funcionarios que en ese cuarto frío no se almacenaba producto para venta al público sino para almacenamiento interno y que, (sic) en el punto de venta se comercializaba solamente producto fresco, Ante esta situación los funcionarios del INVIMA resolvieron ampliar la ubicación geográfica para darle validez a la nueva inspección, agregando al acta lo siguiente 'y red de frío de abastos'.
El 17 de febrero de 2006, en horas de la noche, funcionarios de la demandada realizaron una revisión, sin la presencia de empleados de Aretama S.A., en virtud de la cual dejaron constancia de anomalías que, en su parecer, no habían sido corregidas, pese a que se les había manifestado que las inconsistencias se habían corregido ante la Secretaría de Salud de Bogotá, donde reposan los documentos que dan fe de ello.
El 20 de febrero de 2006, con base en “el enfoque de riesgo y teniendo en cuenta el acta de visita diligenciada en el formato correspondiente 'acta de diligencia de inspección, control y vigilancia' (de fecha febrero 17 de 2006) con la cual se formalizó la medida sanitaria, se consideró necesario mantener la medida de congelación y decomisar y destruir 1.144 kg del producto que se encontraba expuesto a unos posibles focos de contaminación.
El INVIMA determinó que para el levantamiento de la medida de congelación se requería corregir las condiciones sanitarias y entregar, para el efecto, un procedimiento donde se describiera el manejo para el reempaque del producto.
El 1 de marzo de 2006 se presentó el plan de manejo del reempaque del producto ubicado en la red de frío de Corabastos y el INVIMA no se pronunció con relación al mismo.
El 21 de marzo de 2006, sin la existencia de auto comisorio, dos funcionarios del INVIMA distribuyeron la cava de refrigeración en 5 secciones y tomaron unas muestras, para realizar análisis fisicoquímicos y microbiológicos.
El 28 de marzo siguiente, el INVIMA obtuvo los resultados de los exámenes microbiológicos, en los cuales se determinó que “la muestra del producto analizado microbiológicamente es aceptable, es decir (sic) que no está contaminado, no constituye riesgo para el consumidor y por lo tanto (sic) es totalmente apto para el consumo humano.
Respecto de los análisis fisicoquímicos se concluyó que las muestran presentaban perforaciones, las cuales evidenciaban proceso de marinado, razón por la cual la sociedad actora solicitó otro muestreo, para la realización de un nuevo análisis.
Por lo anterior, el 6 de abril de 2006 tres funcionarios del INVIMA llevaron a cabo otro muestreo aleatorio, conforme a la distribución de la bodega realizada por otros funcionarios de la demandada.
Del anterior muestreo no se le entregaron a la actora los resultados, “pero dentro del auto de cargos de fecha de 4 marzo (sic) de 2006 se consignan los resultados de las muestras a página No. 9, que, paradójicamente arrojan resultado y (sic) en idénticos términos a la muestra realizada en marzo 21 de 2006.
El 3 de abril de 2006 se venció el plazo que el INVIMA tenía para tomar una decisión definitiva respecto de la medida de congelación o suspensión temporal de la venta de productos, razón por la cual, el 7 de esos mismos mes y año, la acá actora puso en conocimiento dicha situación a la demandada.
El 7 de abril de 2006, el INVIMA realizó una visita a la planta de sacrificio de la actora, en virtud de la cual le otorgó 30 días para la implementación de Buenas Prácticas de Manufactura (BPM), a pesar de que “se explicó a los funcionarios que no se estaba practicando proceso de marinado, los funcionarios intervinientes insistieron en que la empresa debía cumplir con la implementación de Buenas Prácticas de Manufactura.
El 17 de abril de 2006, funcionarios del INVIMA manifestaron a los empleados de la acá actora que “intentaron notificar 'mediante comunicación telefónica' el contenido del acta por la cual se ordenó el decomiso del producto almacenado en la Bodega de Abastos.
El 19 de abril siguiente y de conformidad con el auto comisorio 75 de esa fecha, el INVIMA decomisó y retiró de las dependencias de Industrias Alimenticias Aretama S.A. 67 toneladas de pollo, en virtud de lo ordenado en el acta del 17 de abril de esa anualidad.
Finalmente, en el hecho 22 de la demanda se dice que, “llama la atención que el producto decomisado fue retirado por INVIMA de las instalaciones de la Demandante (sic), en camiones refrigerados, cuando esto no era necesario dado que iba a ser desnaturalizado y destruido supuestamente en el botadero de Basuras de Doña Juana, un par de horas después. Igualmente llama la atención que (sic) INVIMA no permitió que funcionario alguno de mi representada presenciara la supuesta diligencia de desnaturalización y destrucción.
2. La contestación de la demanda
2.1. Por auto del 22 de mayo de 2008, el tribunal de primera instancia inadmitió la demanda, para que la demandante aclarara la estimación razonada de la cuantía (folios 18 y 19 del cuaderno 1).
2.2. Mediante auto del 10 de julio de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda (folios 23 y 24 del cuaderno 1). Esta providencia fue notificada en debida forma a la demandada (folio 26 del cuaderno 1).
2.3. En el término de fijación en lista, el INVIMA sostuvo que los hechos enunciados en la demanda no eran ciertos y que actuó de conformidad con lo establecido en los Decretos 1290 de 1994 y 3075 de 1997 y en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, en cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control de los establecimientos y productos de su competencia, como lo son, “todas la fábricas y establecimientos donde se procesan los alimentos; los equipos y utensilios y el personal manipulador de alimentos y “los alimentos y materias primas para alimentos que se fabriquen, envasen, expendan, exporten o importen, para el consumo humano.
Señaló que impuso las medidas de decomiso y clausura de la línea de procesamiento y almacenamiento de hielo, con base en las visitas realizadas a las instalaciones de la demandante y en atención a la trasgresión encontrada durante dichas diligencias. Añadió que las mencionadas medidas no son sanciones, ya que se levantan cuando se compruebe que han desaparecido las causas que originaron su imposición, cosa que, afirmó, no ocurrió, toda vez que Industrias Alimenticias Aretama S.A. no cumplió las normas sanitarias.
Igualmente, indicó que (se transcribe textal, incluso con errores):
“… si el descontento del demandante se encamina a un desacuerdo con la medida sanitaria como tal impuesta por el INVIMA, hay que señalar que ésta se efectúa no solo de manera material, sino que el soporte de la misma ostenta el carácter de Acto Administrativo; visto esto, es claro entonces que la acción que se debía adelantar en contra de la medida sanitaria impuesta era la de ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, demandando la nulidad del acto administrativo como tal, por medio del cual se impuso la medida y perseguir el consecuente restablecimiento, si era el caso.
Por otra parte, aseveró que, contrario a lo dicho por la demandante, no es dable aducir que incurrió en una vía de hecho, puesto que las decisiones del INVIMA no fueron caprichosas ni arbitrarias, ya que estuvieron debidamente sustentadas, fueron emitidas en cumplimiento de los procedimientos legales y con ellas no se vulneró el derecho al debido proceso de la actora; además, “tampoco se ocasionó un daño antijurídico a la sociedad ARETAMA S.A., ya que esta empresa tuvo el deber jurídico de soportar los efectos de las medidas sanitarias impuestas al ser éstas consecuencia directa de su actuar contrario a la normatividad sanitaria vigente.
Finalmente, propuso las excepciones de i) improcedencia de la acción, por habérsele dado a la demanda un trámite de un proceso diferente al que corresponde, comoquiera que es “improcedente la Acción (sic) de Reparación (sic) Directa (sic), por cuanto la vía judicial que procede, si es que tienen algún fundamento las realizadas contra el INVIMA, no es otra que la de Nulidad (sic) y Restablecimiento (sic) del Derecho (sic), en donde, (sic) el actor ha debido atacar el acto administrativo por medio del cual el INVIMA procedió a la imposición de la medida sanitaria de DECOMISO y CLAUSURA TEMPORAL TOTAL DE LA LÍNEA DE PROCESAMIENTO Y ALMACENAMIENTO DE HIELO y ii) caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que los actos administrativos que impusieron las medidas sanitarias fueron expedidos el 7 y el 17 de abril de 2006 y según el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A., la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca a los cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente, de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.
3. Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones
3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 4 de diciembre de 2008, dio inicio al período probatorio (folios 103 a 105 del cuaderno 1). En este proveído el a quo también solicitó a las partes aclarar la pertinencia y conducencia de algunos de los medios de prueba solicitados, para luego decidir si los decretaba o no.
3.2. El tribunal de primera instancia, en sendas providencias del 14 de mayo de 2009, i) negó la reforma de la demanda presentada por la parte actora, ii) negó la inspección judicial pedida por la demandante y los testimonios solicitados por la demandada y iii) decretó unas pruebas testimoniales y un informe escrito, pedidos por la sociedad actora (folios 115 a 120 del cuaderno 1).
3.3. La parte actora presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra los autos mediante los cuales se decidió rechazar la reforma de la demanda y negar el decreto de algunos medios de prueba (folios 121 a 126 del cuaderno 1); por su parte, el INVIMA recurrió en reposición el proveído a través del cual se decretaron las pruebas cuyo estudio había sido aplazado (folios 127 a 129 del cuaderno 1).
3.4. A través de sendos autos del 3 de septiembre de 2009, el a quo negó los recursos de reposición antes mencionados y concedió el recurso de apelación respecto de la providencia que negó la práctica de unas pruebas (folios 146 a 151 del cuaderno 1).
3.5. El 19 de julio de 2010, esta corporación confirmó el auto del 14 de mayo de 2009, esto es, aquel mediante el cual se negó la solicitud de pruebas (folios 28 a 33 del cuaderno 5).
3.6. El 7 de abril de 2011, el tribunal corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto (folio 185 del cuaderno 1).
3.6.1. La parte actora adujo que con las pruebas obrantes en el plenario se demostraron las vías de hecho en que incurrió el INVIMA, entre los meses de febrero y abril de 2006, las cuales concluyeron con el decomiso de 67 toneladas de pollo que le pertenecían a Aretama S.A.
Señaló que es indudable que la medida de decomiso fue desproporcionada, arbitraria y violatoria de los procedimientos legales y, por ende, del derecho al debido proceso.
Agregó que (se transcribe como obra en el texto original):
“13. Es de resaltar que una vez acreditada (sic) plenamente en el sub judice que el producto objeto del decomiso y destrucción ERA APTO PARA EL CONSUMO HUMANO, en el peor de los eventos, en que se hubiera infringido algún procedimiento, la sanción jamás debió culminar con el decomiso y destrucción de un producto apto para el consumo humano …
“(…)
“14. Analizando el caso en concreto y por las razones que en este escrito se explican manifiesto a esa H. Sala de Decisión, que la sanción impuesta por la entidad demandada, desbordo el contenido del principio rector de la sanción, en tanto que la misma, excedió el alcance de la conducta sancionada, no siendo equivalente, ni proporcional al correctivo impuesto.
“(…)
“18. De lo anterior y como quiera que el INVIMA no demostró la realización de la técnica del marinado (lo anterior sin contar que la prueba NO fue allegada en la oportunidad procesal determinada en el decreto 3075 del 97), en los productos que fueron objeto de la medida sanitaria, se deduce que por lo mismo NO puede atribuirse a mi representada violación consistente en la fabricación del producto POLLO ARETAMA, sin registro sanitario, así mismo, no puede concluir que el establecimiento no cumplía con las buenas prácticas de manufactura, por que solo en el supuesto de haberse probado la técnica de marinado, se derivaría la obligatoriedad de mi mandante en lo que se refiere al cumplimiento de los dos supuestos anteriores. En igual sentido y como quedó aquí demostrado, tampoco se comprobó, que el producto encontrado en el cuarto frío de Corabastos fuera objeto de comercialización por parte de la sociedad INDUSTRIAS ALIMENTICIAS ARETAMA S.A..
3.6.2. El INVIMA indicó que las pruebas recaudadas demuestran que sus decisiones se sujetaron a la legalidad, pues en ellas son palmarias las irregularidades cometidas por la sociedad actora, en específico, en relación con las condiciones del producto de ésta, pues no tenía registro sanitario, se incumplieron los requisitos de rotulado, se realizó un procedimiento no autorizado como la inyección del pollo, induciendo en engaño al no ser declarado en el empaque, así como la exposición del producto a contaminantes físicos, químicos y biológicos, que pueden ocasionar daños en la salud del consumidor.
Reiteró que no existió una vía de hecho, toda vez que sus decisiones no fueron caprichosas, ni arbitrarias o violatorias del ordenamiento legal y que, en este caso, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que la causa generadora del daño antijurídico es el acto administrativo que impuso las medidas sanitarias.
3.6.3. El Ministerio Público conceptuó que “no se le causó ningún daño antijurídico a la sociedad demandante, ya que todas las actuaciones realizadas por el INVIMA revestían de (sic) plena legalidad, (sic) y así quedaron plasmadas, por no haberse demandado los actos administrativos; además (sic) el actuar del INVIMA debía de (sic) proteger los derechos de los consumidores y la salud pública, que si bien según exámenes de laboratorio de estos productos eran aceptables, los mismos no habían sido tratados con el cuidado y la higiene que debían recibir, (sic) y sin las exigencias que la ley exige (sic) deben tener, como lo son (sic) el lote y fecha de vencimiento para poder colocar (sic) el producto al alcance del consumidor.
4. Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, declaró probada “la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción” y negó las pretensiones de aquélla, con fundamento en los siguientes argumentos (se transcribe literal, incluso con errores):
“d) En el presente caso, la parte actora invoca diversos supuestos, bajo la denominación de 'falla del servicio', contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS 'INVIMA', que se sintetizan así:
“1.De una parte, aduce la 'expedición y ejecución irregular e ilegal de decisiones administrativas desarrolladas durante el trámite del proceso que culminó con el decomiso de Sesenta y Siete (67) toneladas de pollo, ocurridas el día 19 de abril de 2006 que se adelantó en contra de la sociedad INDUCTRIAS ALIMENTICIAS ARETAMA S.A.';
“2. Aduce de otra parte, como fuente principal del daño, la ilegalidad de las actuaciones administrativas del INVIMA, configuradas en su momento por vías de hecho de la administración pública que 'decomisó y retiro de la dependencias de INDUSTRIAS ALIMENTICIAS ARETAMA S.A. la cantidad de Sesenta y Siete (67) toneladas de pollo aduciendo argumentos que no obedecían a la situación real y material que se argumentó equivocadamente por la entidad demandada'.
“3. Finalmente (alegaciones de conclusión), invoca la procedencia de la acción ante la 'operación administrativa adelantada por el INVIMA' como consecuencia de una vía de hecho.
“e) Para la Sala es claro que, con respecto a los supuestos relacionados en los numerales (1) y (2) del literal anterior (d), se configura una indebida escogencia de la acción, en tanto el actor centra el debate, en la ilegalidad del acto de decomiso de 67 toneladas de pollo, bajo la supuesta configuración de una vía de hecho configurada doblemente: en la forma de su expedición (trámite administrativo) y en su procedencia sustancial (decomiso).
“Si bien es cierto, ninguna de sus pretensiones apunta a las declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual se dispuso la 'Medida Sanitaria de Seguridad de Decomiso' el 17 de abril de 2006 y como consecuencia de ella, la incautación o aprehensión del producto POLLO ARETAMA perteneciente a Industrias Alimenticias Aretama S.A. de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993 (artículo 245) y en los Decretos 1290 de 1994 y 211 de 2004, es claro que la reparación buscada, conforme a los argumentos de hecho y de derecho presentados en la demanda, se deriva necesariamente de un examen y pronunciamiento sobre la ilegalidad del acto inequívocamente invocada en la demanda.
Respecto del supuesto 3 que, según el a quo, la actora referenció en los alegatos de conclusión como una operación administrativa, dicha corporación realizó una enunciación de lo acontecido en el procedimiento administrativo adelantado por el INVIMA, que concluyó con el acto de decomiso y confrontó lo ocurrido en este trámite con la normatividad relacionada con las funciones de la demandada, para concluir lo siguiente (se transcribe textual, incluso con errores):
“Teniendo en cuenta lo expuesto, es claro que el proceso administrativo seguido por el INVIMA se terminó, como consecuencia de un proceso administrativo. En este orden de ideas, la actuación de la administración no constituye en sí misma el sustento para establecer una falla del servicio en cabeza de la entidad demandada.
“Finalmente, aclara la Sala que si bien como lo aduce el ente demandado, el centro de imputación en este caso, lo constituye una operación administrativa, lo cierto es que, al margen de ello, ninguno de los supuestos de falla del servicio invocados se encuentran demostrados en el presente caso, y por tanto, para la Sala es claro que deben denegarse las pretensiones de la demanda, máxime cuando las reclamaciones indemnizatorias que se motivan en una operación de la administración materializada en 'vías de hecho', fueron adoptadas mediante un acto administrativos.
5. El recurso de apelación
La parte actora manifestó que en ningún aparte de la demanda manifestó inconformidad alguna con un acto administrativo y que, por tanto, la acción procedente no es la de nulidad y restablecimiento del derecho sino la de reparación directa, pues, a lo largo del proceso, denunció “las irregularidades por conductas que no tenían nada que ver con lo que la entidad demandada pretendía cuando inicio (sic) la actuación administrativa en contra de INDUSTRIAS ALIMENTICIAS ARETAMA S.A.
Sostuvo que se acreditó que la demandada actuó con abuso de autoridad, de forma arbitraria y caprichosa, ya que retiró más de 67 toneladas de pollo, con base en argumentos que no obedecían a la realidad sustancial y procesal.
Añadió que el INVIMA “nunca cuestiono (sic) desde un principio, (sic) el producto que produce ARETAMA, sino otros aspectos muy diferentes como lo fueron, las condiciones del establecimiento y en especial la marinada del producto, lo cual indudablemente nada tenia (sic) que ver con el decomiso y retiro ilegal del producto, tal como ocurrió el 19 de abril de 2006.
6. Trámite en segunda instancia
6.1. El 12 de abril de 2012, el tribunal concedió el recurso de apelació y, mediante auto del 11 de julio de esa anualidad, se admitió en esta corporació.
6.2. En memorial obrante a folio 281 del cuaderno principal, la parte actora solicitó el decreto y práctica de un dictamen pericial en esta instancia, con el fin de que se cuantificaran los perjuicios solicitados en este asunto.
6.3. Posteriormente, esto es, en auto obrante a folio 283 del cuaderno principal, esta corporación negó la solicitud probatoria elevada por la demandante, por cuanto no se ajustaba a ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 214 del C.C.A., para la procedencia de pruebas en segunda instancia. En este mismo proveído, se corrió traslado común a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto.
6.4. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES
1. Competencia de la Sala
Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por la sumatoria de las pretensiones formuladas en la demanda, esto es, $3.000'000.00'', supera la cuantía mínima exigida en la Ley 446 de 199 132
', para que el asunto tenga segunda instancia ante el Consejo de Estado.
2. Caso concreto
Pretende la demandante que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA- sea declarado patrimonialmente responsable por los perjuicios que, afirma, le fueron causados por éste como consecuencia de los “hechos, omisiones, irregularidades, vías de hecho, falla administrativa y actuaciones materiales vinculadas a la expedición y ejecución irregular e ilegal de decisiones administrativas desarrolladas durante el trámite del proceso que culmino (sic) con el decomiso de Sesenta y Siete (67) toneladas de pollo [de propiedad de la acá actora], ocurridas el 19 de abril de 2006.
La Sala evaluará, en primera medida, la idoneidad de la acción de reparación directa instaurada, con miras a esclarecer si, efectivamente, a través de ella resulta viable jurídicamente instar por la indemnización de los perjuicios que se afirman irrogados y que, según la demanda y el escrito contentivo del recurso de apelación, resultan ser el producto de una falla en la prestación del servicio a cargo de la demandada.
De una correcta interpretación de los hechos de la demanda y de las pretensiones formuladas se infiere, sin hesitación alguna, que la sociedad demandante pretende, de forma impropia, derivar responsabilidad por hechos, omisiones y vías de hecho de la administración cuando, realmente, la existencia de los eventuales perjuicios surge de la decisión del 17 de abril de 2006, mediante la cual el INVIMA aplicó “la medida sanitaria de seguridad consistente en el DECOMISO del producto POLLO ARETAMA, almacenado en la bodega de la red de frío de corabastos, de conformidad con lo establecido en los artículos 58 de la Ley 962 de 2005, 576 y s.s. de la Ley 9 de 1979, 83 del Decreto 3075 de 1997, como consecuencia, según se afirmó en dicho acto, de un incumplimiento de la regulación vigente para este tipo de producto, comoquiera que existían condiciones sanitarias de almacenamiento deficientes, se dio un manejo inadecuado al cuarto frío, la evidencia de laboratorio mostró que el producto fue sometido a un proceso de inyección cuando el establecimiento no estaba autorizado para realizar ese procedimiento, el rotulado no cumplía con las especificaciones de la legislación vigente y las condiciones sanitarias de la planta de sacrificio representaban un riesgo para el producto procesado e incumplían las buenas prácticas de manufactura.
La parte actora discute que la decisión de decomiso fue desproporcionada, pues, en su opinión, no se presentó circunstancia alguna que llevara a colegir que el producto no era apto para el consumo humano y, además, el INVIMA no cuestionó en un principio las calidades del producto, sino otros aspectos como “las condiciones del establecimiento y en especial la marinada del pollo, aspectos que, dice, no tienen relación con el decomiso, señalamientos que, como se ve, llevan a concluir que el móvil que impulsó a la parte actora a iniciar este litigio es la discrepancia que tiene con la decisión de la demandada de aplicar la mencionada medida sanitaria, esto es, el decomiso del producto de su propiedad, disconformidad que debió cuestionarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el decreto de la medida cuestionada está contenido en un acto administrativo, el cual goza de presunción de legalidad.
Para la Sala es claro, entonces, que la génesis del daño alegado no corresponde a un hecho (acción u omisión) ni a una operación administrativa, como se quiere hacer ver y se requiere para que pueda intentarse la acción indemnizatoria que acá se ejerció, esto es, la de reparación directa.
Valga precisar que, en torno a las operaciones administrativas, la jurisprudencia de esta corporación ha manifestado que se refieren al “conjunto de actuaciones materiales o hechos tendientes a la ejecución de una decisión administrativa. La operación administrativa es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos, por lo que resulta errado definir la decisión del 17 de abril de 2016 como tal, es decir, como una operación administrativa, como lo hizo la actora.
Sumado a lo anterior, no puede escindirse, válidamente, el cumplimiento efectivo de una decisión, de la decisión misma, para erigirlo –el cumplimiento u operación administrativa- como fuente generadora de daño, pues uno de los atributos del acto administrativo es, precisamente, su ejecutividad. La decisión del INVIMA se ejecutó tal y como se ordenó en el acto del 17 de abril de 2006, en el cual se dispuso, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Decreto 3075 de 1997 –por el cual se regulan todas las actividades que puedan generar factores de riesgo por el consumo de alimentos–, la destrucción del producto alimenticio objeto de decomiso, previa su desnaturalización.
Así las cosas, las diligencias de destrucción y desnaturalización de 67.270 kiligramos de pollo congelado Aretama, llevadas a cabo el 20 de abril de 2006 –como se advierte en las actas obrantes a folios 469 a 478 del cuaderno 1- no se constituyen en un hecho, ni son una operación autónoma desligada del contenido del acto administrativo que debió cuestionarse, esto es, la decisión de aplicación de la medida de decomiso, ni se observa que la administración haya ejecutado esas órdenes imperfectamente o con extralimitación de sus competencias.
Todo lo anterior permite establecer que la acción de reparación directa intentada por la demandante no corresponde a la que debió promoverse, por lo mismo que resultaba necesario acusar el acto administrativo atrás referido (el del 17 de abril de 2006), pues de él se deriva el perjuicio que se alega. Así las cosas, dado el contenido formal y material de la demanda, resulta claro que la acción que debió instaurar la parte actora era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa; por tal motivo, la Sala considera que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción.
Así, se echa de menos uno de los presupuestos procesales para dictar sentencia de fondo, esto es, la demanda en forma; al respecto, recuérdese que tales presupuestos son “los requisitos indispensables para la formación y desarrollo normal del proceso y para que éste pueda ser decidido de fondo mediante una sentencia estimatoria”, por lo que, al no satisfacerse alguno de ellos, no es viable proferir sentencia estimatoria o desestimatoria sino inhibitoria, la cual tiene como característica fundamental ponerle fin al proceso, sin que haga tránsito a cosa juzgada.
En este punto, es menester recordar que el juez no tiene la posibilidad de modificar la acción incoada por el demandante; además, considerando que el juicio se limita a lo expresado en la demanda, no es posible que se realice un control abstracto de legalidad. Así lo ha sostenido esta corporación:
“Debe recordarse, igualmente, que el juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de la litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada, pues la indebida escogencia de la acción conduce, necesariamente, a que se profiera fallo inhibitorio.
3. Decisión sobre costas
Teniendo en cuenta que no se dan los supuestos previstos por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, ya que no se demostró que alguna de las partes hubiera actuado temerariamente, la Sala se abstendrá de imponer costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO. MODIFÍCASE la sentencia del 15 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y, en su lugar, INHÍBESE para dictar sentencia de mérito.
SEGUNDO. Sin condena en costas
TERCERO. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
