PROTECCION DEL CONSUMIDOR - Alimentos y bebidas: normas regulatorias / ROTULOS DE ALIMENTOS Y BEBIDAS - Requisitos según norma Icontec: incumplimiento por el productor de quesadillo
La normativa reguladora de los hechos a que se refiere la demanda la conforman el artículo 78 de la Constitución Nacional, el Estatuto del Consumidor o Decreto 3466 de 1982, la Ley 9ª de 1979 mediante la cual se dictan medidas sanitarias, su Decreto reglamentario 3075 de 1997, la Resolución 02310 de 1986 y la Norma Técnica Colombiana NTC-512-1, entre otras. -La Norma Técnica Colombiana NTC-512-1 expedida por el ICONTEC, y oficializada como norma obligatoria mediante Resolución 2387 de 1999, establece los requisitos generales que deben observarse para la presentación y rotulado de los alimentos envasados, definidos estos como “todo alimento envuelto, empaquetado o embalado previamente, listo para ofrecerlo al consumidor o para fines de hostelería.”. En su numerales 3.3 y 4. precisa la información que debe aparecer en el rótulo de los alimentos envasados, según sea aplicable al que debe ser rotulado. Dicha información se resume así: Comparando las anteriores exigencias con lo rotulado en la bolsa plástica visible entre los folios 2 y 3 del expediente, en que se empaca o envuelve el producto “quesadillo”, es fácil concluir que no reúne la información que le es requerida pues en ella no figuran la fecha de vencimiento, el número de registro sanitario INVIMA, la dirección del productor, las instrucciones para su conservación. Más aún, el productor del mencionado alimento, una vez fue localizado, informa por escrito al a-quo que éste no se encuentra registrado en el sistema de salud de Bogotá. Acerca de la responsabilidad por los hechos y omisiones predicados en la demanda resulta evidente que principalmente recae en el propietario de la fábrica de Productos Lácteos El Superior, señor LUIS ALFONSO GOMEZ, a quien le compete la observancia de los requisitos previstos en la normativa pertinente para producir y comerciar el producto alimenticio “quesadillo”
ROTULADO DE ALIMENTOS Y BEBIDAS - Invulneración de derechos colectivos ante acciones de Secretaría de Salud del Departamento, Municipio y del Invima: decomiso y clausura de establecimiento
Precisamente en cumplimiento de sus funciones, una vez enterados de la situación a que se refieren los hechos de la demanda, la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, el INVIMA y el municipio de Ubaté, desplegaron las acciones pertinentes tales como la localización de la dirección de la fábrica de Productos Lácteos El Superior, la práctica de una visita de inspección, el decomiso de 5.000 bolsas plásticas para el empaque del producto por no cumplir con las exigencias legales, la imposición de medida sanitaria de clausura temporal y total, el inicio del proceso sancionatorio, la convocatoria de reuniones con los productores informales no registrados de quesos y quesadillos para instarlos a que inicien los trámites de legalización de su actividad y productos con la observancia de los requisitos mínimos de calidad en su producción. Todo lo anterior revela, tal como lo sostiene el a-quo, que se encuentran controlados los hechos (acciones u omisiones) originarios de la acción popular, representados en la clausura temporal y total de la fábrica de productos lácteos “EL Superior”, mediante el desarrollo de las competencias de vigilancia, control e incluso sancionatorias a cargo de las autoridades antes mencionadas, ejercidas inmediatamente tuvieron noticia de los hechos de la demanda, lo que resulta relevante en el caso concreto ante la ausencia de inscripción de la mencionada fábrica y solicitud de registro sanitario lo que les impedía conocerlas de antemano. No se configura por ende omisión alguna vulneradora de los derechos colectivos.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil seis (2006)
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00328-01(AP)
Actor: JOHN FREDDY BUSTOS LOMBANA
Demandado: INSTITUTO DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA – Y OTROS
Referencia: APELACION SENTENCIA
Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2004 por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.
I – ANTECEDENTES
I.1. JOHN FREDDY BUSTOS LOMBANA, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos “INVIMA”, la Nación-Ministerio de Protección Social, la Secretaría de Salud de Bogotá D.C. y la Secretaría de Salud de Cundinamarca, con miras a obtener la protección de los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad públicas, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y los derechos de los consumidores y usuarios, que estima vulnerados.
Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:
1. En las ventas callejeras de Bogotá D.C., específicamente en la calle 19 con carrera 7, los vendedores ambulantes ofrecen un producto que en el argot popular se conoce con el nombre de quesadillo, compuesto por queso y en su interior bocadillo, producido por “Productos Lácteos El Superior”, según se aprecia en su propio empaque.
2. Productos Lácteos “El Superior” no se encuentra registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá como empresa, ni figura registrado en el directorio telefónico del distrito capital; al parecer es un nombre de naturaleza comercial.
3. En el empaque, etiqueta o rotulado del producto, quizás con el propósito de evadir una eventual responsabilidad por defecto o contaminación, no aparece el nombre del fabricante solo se aprecia un número telefónico correspondiente, al parecer, a la línea No. 8552852 de Ubaté (Cundinamarca), tampoco figuran sus fecha de elaboración y vencimiento ni mucho menos el registro sanitario o la autorización administrativa expedida por el INVIMA, lo cual puede generar grandes problemas al consumidor, especialmente a los niños.
I.2. PRETENSIONES: El actor persigue que: -Se ordene a las accionadas iniciar todos los trámites y acciones tendientes a verificar quien es el fabricante del producto y la eventual infracción de las normas sanitarias a que hubiere lugar. –Se fije a favor del actor el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. –Se integre el Comité para la verificación del cumplimiento del fallo. Y, -Se compulsen copias de la providencia a la Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación, Fiscalía General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para lo de su competencia.
II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.
II.1. LA SECRETARIA DE SALUD DISTRITAL DE BOGOTA, D. C., a través de su secretario, contesta la demanda, se opone a sus pretensiones y solicita que se le libere de cualquier responsabilidad sobre los hechos objeto de la misma.
Aclara que las autorizaciones sobre la información básica de los rótulos, etiquetas y envases de los alimentos la realiza como procedimiento previo, en estudio técnico, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), de conformidad con las competencias que adquiere este instituto descentralizado por servicios de orden nacional a partir del artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y 240 ibídem, reglamentado por el decreto 1290 del 22 de junio 1994 por el cual se precisan las funciones del INVIMA y se establece su organización básica.
Explica que tal autorización previa de rotulación y publicidad de los alimentos es una función exclusiva del INVIMA que no ha sido delegada por dicho instituto a la Secretaría Distrital de Salud.
Precisa que actúa cuando se presenta un riesgo inminente para el consumo, a partir de la ocurrencia de ese riesgo y como una acción complementaria dentro de las funciones de vigilancia epidemiológica, en presencia de brotes por enfermedades producidas por alimentos, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1562 de 1984, reglamentario del Título VII de la Ley 09 de 1979. Además agrega que en tal sentido nunca ha recibido queja o ha tenido conocimiento de oficio sobre problemas físico-químicos o bacteriológicos que posea el producto aludido por el actor.
Manifiesta que el accionante no está allegando prueba, dentro del libelo de la demanda, ni solicita la realización de medio probatorio alguno, tendiente a demostrar la presunta nocividad del producto anunciado que permita denotar un posible riesgo contra la salud y la salubridad públicas.
Anota que el actor hace alusión al cumplimiento de la Norma Técnica Colombiana NTC 512-1 oficializada como norma obligatoria mediante la Resolución 2387 de 1999, ante lo cual estima que la vía general propuesta para su acatamiento no sería la acción popular sino la de cumplimiento.
II.2. LA SECRETARIA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, mediante apoderado, contesta la demanda y se opone a sus pretensiones.
En cuanto a los hechos de la acción popular resalta que pese a no figurar la fábrica de productos lácteos El Superior en el censo sanitario del Hospital El Salvador de Ubaté, los funcionarios de saneamiento de dicha entidad hospitalaria, a partir del número telefónico relacionado, la ubicaron en la carrera 9ª No. 13ª-26 de Ubaté y una vez evaluadas sus condiciones sanitarias informaron que no cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 3075 de 1997, la Resolución 02310 de 1986 y la NTC 512-1 reguladora del rotulado en los productos alimenticios, por lo que se procedió a la aplicación de la medida sanitaria de seguridad No. 01 del 15 de abril de 2004, consistente en la clausura temporal y total del establecimiento y al decomiso de 5.000 bolsas plásticas para empaque de quesadillo.
En desarrollo de su defensa recuerda que hace parte del departamento de Cundinamarca como entidad territorial que le corresponde el ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control en su jurisdicción territorial que comprende los municipios de 4,5 y 6 categoría con arreglo a los artículos 43.3.8 y 43.3.9 de la Ley 715 de 2001, por lo que no le compete ejercerla en el asunto bajo estudio pues los hechos los sitúa el demandante en el distrito capital de Bogotá, donde su Secretaría de Salud y el INVIMA tienen facultadas para desplegar dichas funciones como lo señalan los artículos 44, 44.3.3. y 44.3.3.1 de la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001.
Propone las excepciones de: -Inexistencia de la obligación de inspección, vigilancia y control por su parte en la jurisdicción de Bogotá, D.C. -Que la persona natural llamada a responder por los hechos planteados en la demanda es el señor LUIS ALFONSO GOMEZ, propietario de la industria PRODUCTOS LACTEOS EL SUPERIOR. -Falta de legitimación en causa por pasiva por considerar que dentro de las acciones populares ella no puede ser demandada sino comparecer como entidad administrativa encargada de proteger el derecho o interés colectivo afectado como lo señala el inciso final del artículo 21 de la Ley 472 de 1998.
II.3. LA ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA, D.C., mediante apoderado especial, contesta la demanda y se opone a la prosperidad de las pretensiones por carecer de sustento jurídico y fáctico.
Estima de manera respetuosa que la vinculación del señor Alcalde Mayor de Bogotá, confunde la figura de la representación legal del distrito capital con el marco preciso de competencias para entidades del nivel central y especializado en materia de salud.
Aclara que las funciones atribuidas a la Secretaría de Salud del Distrito se concretan en el Acuerdo 20 de 1990, en donde se le atribuye la competencia de ser el órgano rector del sistema de salud de Bogotá para que adelante las gestiones tendientes a hacer cumplir la ley 9 de 1979 al igual que mitigar los riesgos al ambiente que inciden en la salud humana, los cuales se subdividen en riesgos biológicos, químicos, físicos y del consumo como lo prevé la Resolución 4288 de 1996.
Considera que las manifestaciones realizadas por el actor no son constitutivas de hechos sino apreciaciones de carácter subjetivo que se originan probablemente en la confusión que posee sobre las competencias y obligaciones propias de entes de control.
Argumenta que el actor al entablar la demanda con base en la muestra fotográfica de un artículo denominado quesadillo en donde en apariencia no posee información sobre fecha de fabricación y vencimiento, está pretendiendo la inversión de la carga de la prueba a los demandados en abierto desconocimiento de la ley y los desarrollos jurisprudenciales al respecto donde se ha precisado que corresponde al demandante.
Reseña que en el presente caso no se configuran los elementos constitutivos de un daño colectivo ni mucho menos del daño contingente; no existe conducta o actuación suya, activa u omisiva, generadora de daño, como tampoco el nexo causal necesario.
Propone la excepción de legitimación en causa por pasiva pues la competencia para el control previo de rótulos, etiquetas y envases de alimentos corresponde al INVIMA, persona jurídica distinta al Distrito Capital.
II.4. EL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA, contesta la demanda y se opone a sus pretensiones pues, a su juicio, ejerce en forma diligente y oportuna la actividad de control y vigilancia sanitaria de los productos determinados en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, entre los que se encuentran los alimentos.
Afirma que la acción popular promovida en su contra carece de fundamento porque no se determina cuál es la conducta u omisión de la autoridad sanitaria que pudiere generar la afectación de los derechos colectivos cuyo amparo se reclama y además ante la deficiencia probatoria que la caracteriza.
Explica que no se pretende “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, sino que se parte de la existencia de una presunta infracción sanitaria cometida por un particular para deducir una supuesta responsabilidad del INVIMA.
Cuestiona la procedencia de la acción popular pues si el objeto de discusión es la aplicación de una norma jurídica por parte de un particular, se debió acudir al instituto en forma inmediata para que ejerciera su función de control posterior en materia de policía administrativa sanitaria. Además porque todo colombiano tiene el deber de poner en conocimiento cualquier infracción de la normatividad sanitaria y la Carta Política señala que “Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.”.
Da cuenta que al no satisfacerse a cabalidad la norma NTC 512-1, oficializada por la Resolución 2387 de 1999, que exige en su numeral 3.3.4., consignar en el empaque o rótulo de un producto alimenticio el nombre y dirección de su productor o fabricante, inició el respectivo proceso sancionatorio a fin de verificar los hechos. Precisa que la normativa no exige fecha de elaboración del producto en el empaque, aunque si del vencimiento del mismo por lo cual también se está investigando.
Enfatiza que doctrinariamente se ha enseñado que el control realizado por las autoridades en materia de policía administrativa se ha dividido en tres: anterior, concomitante y posterior, correspondiendo al último las acciones de control y vigilancia sanitaria para verificar que se cumplan los requisitos exigidos para la concesión de un registro sanitario y sancionar a quienes desatienden y desconocen las normas de tal naturaleza, control que debe ser ejercido no solo por las autoridades sanitarias sino por lo particulares poniendo en conocimiento aquellos hechos que ameriten su ejercicio.
Resalta que en el presente caso no ha desatendido sus funciones de vigilancia y control sanitario, ni las ha realizado en forma indebida, ya que una vez conocidos los hechos se procedió a iniciar el proceso sancionatorio No. 04000222 del 23 de abril de 2004 con miras a investigar y determinar responsabilidades por las supuestas conductas realizadas por Productos Lácteos El Superior de acuerdo con las pruebas que sean allegadas al proceso.
Califica como natural el hecho de que el INVIMA deba conocer un hecho presuntamente constitutivo de infracción sanitaria para poder iniciar las acciones de vigilancia correspondientes. Por tal razón alega que la denuncia de los particulares se constituye en principal herramienta para ejercer las referidas acciones, comoquiera que resulta un imposible material vigilar la totalidad de los productos de su competencia, entre ellos los alimenticios.
Recuerda que el Decreto 3075 de 1997 en sus artículos 67 y siguientes reglamenta los procedimientos para adelantar las acciones de vigilancia y control, especialmente el artículo 92 a partir del cual insiste en que la queja se constituye en uno de los mecanismos más eficientes a efectos de conocer las presuntas infracciones sanitarias.
Plantea la una posible temeridad de la acción al alegar el actor una serie de hechos en los que el INVIMA no tiene responsabilidad más aún cuando existen mecanismos de protección más afectiva que la acción popular.
II.5. LA NACION –MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL-, mediante apoderada, contesta la demanda y se opone a sus pretensiones.
Afirma que las competencias asignadas a la Nación – Ministerio de la Protección Social por la Ley 715 de 2001, son de dirección, formulación de políticas, planes, programas y proyectos; expedición de la regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social; definir, señalar, reglamentar, implantar y administrar el Sistema Integral de Información en Salud y el Sistema de Vigilancia en Salud Pública con la participación de las entidades territoriales.
Con fundamento en lo anterior y previa trascripción de las normas que fijan las competencias de la Nación y los entes territoriales en el sector salud, así como las del INVIMA, concluye que no le corresponde realizar las actividades de verificación del fabricante del producto ni tampoco le corresponde sancionar la eventual infracción de las normas sanitarias, competencia asignada al INVIMA y a las Secretarías de Salud, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 6° de la Constitución Política las autoridades solo pueden realizar aquello que la ley autoriza. Por tanto pide que se le desvincule del presente trámite.
II.6. EL ALCALDE MUNICIPAL DE UBATÉ (CUNDINAMARCA), vinculado por el a-quo al presente trámite, sostiene que procedió a ubicar el inmueble a través del número telefónico anotado en la demanda, el cual se encuentra situado en la carrera 9ª No. 3ª-26 de Ubaté, para cuya visita requirió a la Oficina de Saneamiento municipal que ya la había practicado, allegando copia del acta respectiva.
Agrega que no tenía conocimiento de los hechos, que el nombre “Productos Lácteos El Superior” no se encuentra
reportado como establecimiento de comercio en los registros de las autoridades de uso de suelo expedidos por la administración municipal y que atendiendo a lo acontecido están adoptando las medidas necesarias para que los diferentes productores informales y no registrados de quesos y quesadillos en el municipio, inicien los trámites de legalización de sus productos dando cumplimiento a los requisitos mínimos de calidad, para lo cual programó una reunión con ellos.
II.7. EL PROPIETARIO DE “PRODUCTOS LACTEOS EL SUPERIOR”, señor LUIS ALFONSO GOMEZ, vinculado por el a-quo al presenta trámite, mediante escrito visible a folio 121 del expediente certifica que elabora su producto con adecuado aseo y agrega que de ello pueden dar fe las cigarrerías de Ubaté y Bogotá en las cuales lo distribuye.
Advierte que no se encuentra registrado en el sistema de salud de Bogotá, pero que está dispuesto a cumplir con las exigencias del INVIMA y todos los requisitos de las demás oficinas.
III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
Mediante sentencia del 28 de octubre de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, resolvió negar las pretensiones de la demanda, previa declaratoria efectuada en su parte motiva sobre la no prosperidad de las excepciones propuestas.
Para adoptar tal decisión comienza por realizar el examen de algunas previsiones legales en materia de registro sanitario de alimentos para luego confrontarlas con las omisiones que el actor le atribuye a las demandadas.
Precisamente como consecuencia de dicha labor encuentra que el empaque del producto allegado al expediente no cumple con los requisitos previstos para que un alimento circule en el mercado. Pero también advierte que lo echado de menos es una obligación del productor y que no existen pruebas en el informativo de la omisión atribuida a las demandadas o de que ésta constituya una amenaza contra la comunidad que eventualmente pueda consumir un producto alimenticio que no contenga la información necesaria para su identificación.
También destaca que contrario a la actuación del demandante, que no aportó ningún elemento de juicio demostrativo de la afectación de los derechos colectivos presuntamente conculcados, en el transcurso del proceso se observa la actividad desplegada por la administración departamental de Cundinamarca y municipal de Ubaté, así como por el INVIMA, quienes enterados de los hechos procedieron a adelantar las necesarias averiguaciones al punto de encontrarse ya superados, por lo que ningún efecto puede ahora producir un mandato protector del juez.
Anota que la Secretaría de Salud de Cundinamarca, por intermedio de los funcionarios de saneamiento ambiental del Hospital de Ubaté, estableció el incumplimiento de las exigencias sanitarias por la mencionada industria al punto que se procedió a su clausura temporal y total junto con el decomiso de 5000 bolsas plásticas para el empaque del “quesadillo”. También registra el informe del alcalde municipal de Ubaté en el sentido de venir adoptando las medidas necesarias para que los pequeños productores de quesos y quesadillos legalicen su situación en cuanto a las medidas sanitarias del caso.
Afirma que a efectos de que la autoridad sanitaria competente despliegue sus facultades de vigilancia y control e incluso las sancionatorias, debe estar enterada de los hechos de oficio o a solicitud de parte, por denuncia o queja presentada por cualquier persona o como consecuencia de haberse tomado previamente una medida preventiva, para así poder realizar la visita pertinente a fin de verificar y garantizar el cumplimiento de las condiciones sanitarias y de las buenas prácticas de manufactura establecidas en la ley que le permita emitir
el concepto favorable o desfavorable según las circunstancias.
Como consecuencia de lo anterior estima que ninguna de las entidades demandas ha omitido las acciones pertinentes para prevenir desastres y garantizar la seguridad y salubridad de las personas que eventualmente puedan consumir dicho producto, ya que las medidas adoptadas por el INVIMA tendientes a prevenir la amenaza de los derechos colectivos, fueron tomadas en atención a la verificación de las instalaciones de la industria que produce el alimento tan pronto como se supo de su existencia.
Para el a-quo no resulta apropiado instaurar una acción popular por cada empaque de un alimento que no reúna los requisitos establecidos por la ley, por presumir que no es apto para el consumo humano, que no satisface tales condiciones o que su manipulación o distribución no sea la adecuada, en vez de poner en conocimiento de los hechos en primer lugar a la autoridad sanitaria competente para que asuma la investigación y adopte las medidas que verdaderamente prevengan daños a la colectividad.
Manifiesta que a fin de determinar la supuesta amenaza a la salubridad pública por la producción y venta de un producto alimenticio que no contiene en su empaque las especificaciones de ley, es necesario que un estudio científico determine si puede llegar a afectar de manera grave la salud de las personas o si su consumo tiene la potencialidad de generar alteraciones en el organismo.
Concluye que no se advierte vulneración o amenaza de los derechos a la seguridad y salubridad públicas pues dentro del proceso no se demostró que las ventas callejeras del producto alimenticio producido por la fábrica de Lácteos El Superior los afecten, máxime si se tiene en cuenta que la autoridad competente lleva a cabo la investigación pertinente en la que dispuso el cierre total de la industria hasta tanto no se ajuste a los parámetros legales para el procesamiento, empaque y distribución de alimentos.
Al no existir omisión de la administración niega el incentivo solicitado por el actor.
IV- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION
El actor apela la sentencia de primera instancia para que se revoque y en su lugar se acceda a cada una de las súplicas contenidas en la demanda.
Expresa que en las notas periodísticas visibles en el expediente se denuncia la gran cantidad de personas intoxicadas o con alergia a los alimentos, porque el productor no cumple con los requisitos mínimos y de naturaleza técnica establecidos para evitar un perjuicio como el que se anuncia en los recortes de prensa.
En aras de lograr la prosperidad de sus pretensiones pide que se tenga presente que la acción popular no es subsidiaria, que el juez en cumplimiento de su deber de administrar justicia y procurar la vigencia de los derechos consagrados en la Constitución, deberá aplicar la ley en cuanto corresponda a lo alegado en la demanda y probado en el proceso, protegiendo el derecho colectivo amenazado o vulnerado. Igualmente pide confrontar los hechos y las probanzas del expediente con el contenido de la Norma Técnica Colombiana NTC 512-1.
Argumenta que INVIMA no demostró la realización de actividades de vigilancia y control, la aplicación de las respectivas medidas preventivas o de seguridad, ni mucho menos de las sanciones derivadas del incumplimiento de la Resolución No. 2387 del 12 de agosto de 1999 ordenando el retiro definitivo del producto del mercado.
V- CONSIDERACIONES DE LA SALA
El actor le atribuye al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, a la Nación–Ministerio de Protección Social, a la Secretaría de Salud de Bogotá y a la Secretaría de Salud de Cundinamarca la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, a la seguridad y prevención de desastres, y los derechos de los consumidores y usuarios, por cuanto en las ventas callejeras de Bogotá, D.C., especialmente en la calle 19 con carrera 7ª, se está comercializando un producto alimenticio conocido con el nombre de “quesadillo” (queso con bocadillo), en cuyo empaque se aprecia que es producido por “Productos Lácteos El Superior” sin la dirección del productor a pesar de exigirlo así la Norma Técnica Colombiana NTC-512-1, ni las fechas de elaboración y vencimiento o el registro sanitario INVIMA, lo que a su parecer puede generar grandes problemas en el ser humano, especialmente en los niños.
Como prueba de su dicho el accionante aporta con la demanda una muestra del empaque o envoltura plástica del producto lácteo conocido con el nombre de quesadillo (queso con bocadillo) en el cual figura un logotipo y el nombre: “Productos Lácteos El Superior” concebido como su productor, el peso al empacar, los ingredientes, la abreviatura correspondiente a industria colombiana y un teléfono de Ubaté (Cundinamarca). Igualmente existe un espacio correspondiente a la fecha de elaboración que se encuentra en blanco y no se observa la fecha de vencimiento ni el Registro Sanitario INVIMA. En el curso del trámite de la acción popular el actor acompaña fotocopia de dos noticias de prensa relacionada con la intoxicación de personas por la ingesta de licor adulterado y alimentos en mal estado.
La normativa reguladora de los hechos a que se refiere la demanda la conforman el artículo 78 de la Constitución Nacional, el Estatuto del Consumidor o Decreto 3466 de 1982, la Ley 9ª de 1979 mediante la cual se dictan medidas sanitarias, su Decreto reglamentario 3075 de 1997, la Resolución 02310 de 1986 y la Norma Técnica Colombiana NTC-512-1, entre otras.
En cuanto a la inconformidad del actor relacionada con el empaque, etiqueta o rotulado del producto alimenticio mencionado, la normativa pertinente establece lo siguiente:
-Artículo 78 de la Constitución Nacional:
“La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. (…).”.
-Artículo 14 del Estatuto del Consumidor ó Decreto 3466 de 1982.
"Toda la información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos".
-Ley 9ª de 1979:
De los rótulos y de la publicidad.
ARTICULO 271. Los alimentos y bebidas, empacados o envasados, destinados para venta al público, llevarán un rótulo, en el cual se anotarán las Leyendas que determine el Ministerio de Salud:
a) Nombre del producto;
b) Nombre y dirección del fabricante;
c) Contenido neto en unidades del Sistema Internacional SI;
d) Registro del Ministerio de Salud, y
e) Ingredientes.
PARAGRAFO. Lo establecido en este artículo no se aplicará a los alimentos o bebidas que se fraccionen y expendan en el mismo establecimiento. El Ministerio de Salud señalará las condiciones de identificación de estos productos cuando considere que su venta dé lugar a falsificación o a riesgos para la salud.
-La Norma Técnica Colombiana NTC-512-1 expedida por el ICONTEC, y oficializada como norma obligatoria mediante Resolución 2387 de 1999, establece los requisitos generales que deben observarse para la presentación y rotulado de los alimentos envasados, definidos estos como “todo alimento envuelto, empaquetado o embalado previamente, listo para ofrecerlo al consumidor o para fines de hostelería.”. En su numerales 3.3 y 4. precisa la información que debe aparecer en el rótulo de los alimentos envasados, según sea aplicable al que debe ser rotulado. Dicha información se resume así:
“3.3.1 Nombre del alimento. (…)
Lista de ingredientes. (…)
Contenido neto y masa escurrida. (…)
Nombre y dirección del fabricante o del evasador.
País de origen del alimento o la leyenda “Industria colombiana”. (…)
Identificación del lote. (…)
Marcado de fecha e instrucciones para su conservación. (…) fecha de duración mínima y de vencimiento.
Instrucciones para el uso.
4. REQUISITOS OBLIGATORIOS ADICIONALES.
4.1. (…) número del registro sanitario expedido por la autoridad sanitaria competente.”
Comparando las anteriores exigencias con lo rotulado en la bolsa plástica visible entre los folios 2 y 3 del expediente, en que se empaca o envuelve el producto “quesadillo”, es fácil concluir que no reúne la información que le es requerida pues en ella no figuran la fecha de vencimiento, el número de registro sanitario INVIMA, la dirección del productor, las instrucciones para su conservación. Más aún, el productor del mencionado alimento, una vez fue localizado, informa por escrito al a-quo que éste no se encuentra registrado en el sistema de salud de Bogotá.
Acerca de la responsabilidad por los hechos y omisiones predicados en la demanda resulta evidente que principalmente recae en el propietario de la fábrica de Productos Lácteos El Superior, señor LUIS ALFONSO GOMEZ, a quien le compete la observancia de los requisitos previstos en la normativa pertinente para producir y comerciar el producto alimenticio “quesadillo” (queso con bocadillo en su interior) motivo de la inconformidad del actor, más aún cuando él mismo acepta, en escrito arrimado al expediente, que su producto no figura registrado en el sistema de salud y que está dispuesto a someterse a los requisitos y disposiciones legales para ello.
De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias, a la Nación y al Ministerio de Protección Social, en materia de salud pública se le asignan funciones de dirección, formulación de políticas, planes programas y proyectos; expedición de la regulación para el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social; definir señalar, reglamentar, implantar y administrar el Sistema Integral de Información en Salud y el Sistema de Vigilancia en Salud Pública con la participación de las entidades territoriales. Por tanto no les viene asignado realizar actividades de verificación del fabricante del producto ni tampoco la misión de sancionar por la eventual infracción de normas sanitarias.
Al Departamento, en relación con la salud pública y el asunto bajo estudio, le compete de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, entre otras funciones, las de:
“43.3. De Salud Pública
43.3.1. Adoptar, difundir, implantar y ejecutar la política de salud pública formulada por la Nación. (…)
43.3.6. Dirigir y controlar dentro de su jurisdicción el Sistema de Vigilancia en Salud Pública.
43.3.7. Vigilar y controlar, en coordinación con el Instituto Nacional para la Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima, y el Fondo Nacional de Estupefacientes, la producción, expendio, comercialización y distribución de medicamentos, incluyendo aquellos que causen dependencia o efectos psicoactivos potencialmente dañinos para la salud y sustancias potencialmente tóxicas.
43.3.8. Ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana, y de control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los municipios de categorías 4ª, 5ª y 6ª de su jurisdicción. (…).”
Al municipio en la misma materia y con relación a los hechos de la demanda, entre otras funciones, se le asignan:
44.3. De Salud Pública
44.3.1. Adoptar, implementar y adaptar las políticas y planes en salud pública de conformidad con las disposiciones del orden nacional y departamental, así como formular, ejecutar y evaluar el Plan de Atención Básica municipal. (…).
44.3.3. Además de las funciones antes señaladas, los distritos y municipios de categoría especial, 1°, 2° y 3°, deberán ejercer las siguientes competencias de inspección, vigilancia y control de factores de riesgo que afecten la salud humana presentes en el ambiente, en coordinación con las autoridades ambientales.
44.3.3.1. Vigilar y controlar en su jurisdicción, la calidad, producción, comercialización y distribución de alimentos para consumo humano, con prioridad en los de alto riesgo epidemiológico, así como los de materia prima para consumo animal que representen riesgo para la salud humana.
44.3.5. Ejercer vigilancia y control sanitario en su jurisdicción, sobre los factores de riesgo para la salud, en los establecimientos y espacios que puedan generar riesgos para la población, tales como establecimientos educativos, hospitales, cárceles, cuarteles, albergues, guarderías, ancianatos, puertos, aeropuertos y terminales terrestres, transporte público, piscinas, estadios, coliseos, gimnasios, bares, tabernas, supermercados y similares, plazas de mercado, de abasto público y plantas de sacrificio de animales, entre otros.
44.3.6. Cumplir y hacer cumplir en su jurisdicción las normas de orden sanitario previstas en la Ley 9ª de 1979 y su reglamentación o las que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”
Al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, en desarrollo del artículo 245 de la Ley 100 de 1993 que lo crea con el objetivo de ejecutar las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnósticos y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva, le corresponde de conformidad con el artículo 4° del Decreto 1290 de 1994, entre otras, las siguientes funciones:
Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo. (…)
Expedir las licencias sanitarias de funcionamiento y los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, cuando le corresponda, de conformidad con la reglamentación que sobre el particular expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993; los registros y licencias así expedidos no podrán tener una vigencia superior a la señalada por el Gobierno Nacional en desarrollo de la facultad establecida en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993.
Delegar en algunos entes territoriales la expedición de las licencias sanitarias de funcionamiento y de los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación, cancelación y otras novedades referidas a los mismos, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993. (…)
12. Dirigir, coordinar y controlar el diseño, operación y actualización del sistema de información referido a las licencias y registros sanitarios en todo el país.
- Resolver los conflictos que se presenten en desarrollo de las evaluaciones farmacéuticas y técnica y en la expedición, ampliación, renovación modificación y cancelación de licencias, registros sanitarios o de otras novedades asociadas, entre los solicitantes y las instituciones acreditadas y delegadas. (…)
18. Adelantar, cuando se considere conveniente, las visitas de inspección y control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, sin perjuicio de lo que en estas materias deban adelantar las entidades territoriales.
Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9ª de 1.979 y sus Decretos Reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto. El INVIMA podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga.”
Precisamente en cumplimiento de sus funciones, una vez enterados de la situación a que se refieren los hechos de la demanda, la Secretaría de Salud del Departamento de Cundinamarca, el INVIMA y el municipio de Ubaté, desplegaron las acciones pertinentes tales como la localización de la dirección de la fábrica de Productos Lácteos El Superior, la práctica de una visita de inspección, el decomiso de 5.000 bolsas plásticas para el empaque del producto por no cumplir con las exigencias legales, la imposición de medida sanitaria de clausura temporal y total, el inicio del proceso sancionatorio, la convocatoria de reuniones con los productores informales no registrados de quesos y quesadillos para instarlos a que inicien los trámites de legalización de su actividad y productos con la observancia de los requisitos mínimos de calidad en su producción.
Estas gestiones vienen acreditadas con los documentos visibles a folios 40 a 44 del expediente que contiene las actividades desplegadas por la Secretaría de Salud de Cundinamarca y la Sección de Saneamiento del Hospital El Salvador de Ubaté, entre ellas el acta de aplicación de la medida sanitaria de seguridad y el acta de decomiso. A folios 83 y siguientes figura el auto No. 04000222 del 23 de abril de 2004 proferido por el INVIMA con el cual se dispone el inicio del proceso sancionatorio y la realización de las diligencias necesarias para la verificación de los hechos materia de investigación. Igualmente a folios 125 y siguientes reposa fotocopia del listado de asistencia de la primera reunión promovida por la alcaldía de Ubaté con los productores informales de quesos y quesadillos de la región.
Todo lo anterior revela, tal como lo sostiene el a-quo, que se encuentran controlados los hechos (acciones u omisiones) originarios de la acción popular, representados en la clausura temporal y total de la fábrica de productos lácteos “EL Superior”, mediante el desarrollo de las competencias de vigilancia, control e incluso sancionatorias a cargo de las autoridades antes mencionadas, ejercidas inmediatamente tuvieron noticia de los hechos de la demanda, lo que resulta relevante en el caso concreto ante la ausencia de inscripción de la mencionada fábrica y solicitud de registro sanitario lo que les impedía conocerlas de antemano.
No se configura por ende omisión alguna vulneradora de los derechos colectivos cuya protección se pretende, ni mucho menos hay lugar al reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, por lo que se confirmará la sentencia apelada.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, invocando la protección de Dios, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
F A L L A
Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Segundo: Envíese el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 8 de mayo de 2006.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Presidente
RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBON
